Klausuren Dezember 2020

[Gast]

Also Leute, hier meine Lösung. Vorwarnung: Ich habe nicht die geringste Ahnung, ob das hier auch nur halbwegs stimmt.

Tenor: Antrag abgelehnt, Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe
I.
II.
Auszulegender Antrag ist zulässig, aber unbegründet
Erst mal schön gem 122 I, 88 ausgelegt: 1. ein Antrag nach 80 V 1 Fall 1 und 2. ein Antrag bzg Herausgabe auf 123 I. Hier habe ich keinen Annexantrag nach 80 V 3 angenommen, weil der auf den actus contrarius gerichtet ist, die AG aber schon im Besitz des Passes war, als sie ihn sichergestellt hat. Deshalb kann sie auch nicht zur Herausgabe verpflichtet werden.

Analog 44 möglich! 

1. Antrag zu 1 zulässig, aber unbegründet
Statthaft 80 V 1 Fall 1, weil eine Sicherstellung nach 13 vorliegt, die ein VA ist, der noch nicht bestandskräftig ist:
Hier Abgrenzung vorgenommen: Einziehung gem 8 minus, 12 II minus, 13! VA plus, insb erschöpft sich Sicherstellung nicht in tatsächlicher Herrschaft, denn gleichzeitig Verpflichtung, das Verwahrungsverhältnis zu dulden. Hierfür spricht auch 14, der sonst keinen Sinn ergäbe (weil er eine Anfechtungsklage gegen Sicherstellungen voraussetzt).
Bestandskraft minus, hier dicke Prüfung: Anfechtungsklagefrist, 74 I 2, noch nicht abgelaufen. Grds mit Bekanntgabe geht die Frist los, aber am 15.10. fehlte die RBB (59 I oder so). Der Bescheid vom 16.10. ging nicht zu, insb. greift Vermutungsregel des 41 II 1 nicht, weil nicht im Inland! Analoge Anwendung mangels planwidriger Regelunslücke (41 II 2) nicht möglich.
Aber Mail! Bekanntgabe nach der Vermutung des 41 II 2 am So, 1.11. ABER AS behauptet Zugang minus. Jetzt habe ich gesagt, dass der Zugang ja nicht nur Machtbereich, sondern auch Mglw der Kenntnisnahme voraussetzt: bei Mails jeden 2 Tag checken! Deshalb nicht am 5. zugegangen, sondern 3.11.!! Einmonatsfrist und voila, 3.12. ist ok!

Begründetheit: EGL 13 I Nr 2; formell rm, mat rm. Hier insb in der Rechtsfolge Ermessensentscheidung, 114, kein Fehler, da insb vhm iSv 7 II!!

Antrag zu 2. als 123 I statthaft und zulässig, hier leider keine Zeit mehr gehabt, in der Begründetheit kurz Glaubhaftmachung verneint (keine eidesstatt V) und Anspruch aus 985 verneint (1 IV oder so) und ÖR-EA minus, weil Rechtsgrund in der Sicherstellung

Kosten 154 I oder so

RBB Beschwerde 146 IV oder so 

Unterschrift der Berufsrichter  

EdB

Hey. Fand die Klausur etwas zu lang, um wirklich geil abliefern zu können, was mega schade ist, weil die Klausur nicht sondelrich schwer war. Man konnte da gut "abräumen", wenn man am Anfang nicht viel Zeit verschwendet mit Suchen im Kommentar.

Hier die Unterschiede in meiner Lösung:

1. Ich habe nur 80 V geprüft, keine obj. Klagehäufung mit der Verpflichtungsklage. Denn das ergibt sich aus dem Kopp/Schenke bei § 80 V Rn. 176 ff. Danach ist in analoger Anwendung des § 113 Abs. 4 ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (auch wenn gesetzlich wie im PassG) vom Gericht sogar von Amts wegen mit Ermessenspielraum mit einem etwaig möglichen Aufhebungsantrag der Vollzugsfolgen zu verbinden. Im heutigen Fall hat der Anwalt freundlicherweise sogar den Antrag mitgestellt.
Nämlich "die ... anzuordnen und die ... zu verpflichten, den Ausweis mit Nr. XX auszuhändigen". Hier ging es also nicht um eine Verpflichtung zum Neubescheid oder um einen Verwaltungsakt (z.B. auf Ausstellung eines neuen Passes), sondern schlicht um Herausgabe des EINEN Passes, der ihm angenommen wurde. Mithin wäre hier eine Leistungsklage im Hauptsacheverfahren statthaft. Da käme eine obj. Klagehäufung infrage (dann aber natürlich mit dem zus. Antrag "die ... zu verurteilen, den Pass auszuhändigen". Da der Fall aber in einem 80 V verankert war, ist eine objektive Klagehäufung mit einem "langsamen" Rechtsbehelf nicht statthaft. Durch analoge Anwendung von 113 Abs. 4 soll es aus prozessökonomischen Gründen aber nicht erforderlich sein, nach der Anordnung der aufschiebenden Wirkung erstmal erneut auf Folgenbeseitigung/Leistungsverlangen klagen zu müssen, weshalb in diesen Fällen eine "gesetzliche Form der Stufenklage" angenommen wird. Es handelt sich mithin nicht um zwei Anträge, sondern um einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung und - soweit der bejaht wird - auf Grundlage dessen dann auf Herausgabe des Ausweises. Musste man entweder wissen oder weit im 80 V Kommentar blättern. Ist schon etwas gemein gewesen, weil im Antrag des Anwalts der zweite Teil ja auch von "die ... zu verpflichten" die Rede war. Da liegt der Schluss einer Klagehäufung mit Verpflichtungslage zunächst "nach Augenmaß" nahe. Die Antragsform "zu verpflichten" ist hier aber (und das war das Gemeine) lediglich als Abwandlung der Leistungsklagenform "zu verurteilen..." zu erkennen, da in einem Beschluss (nach 80 V) nicht verurteilt werden kann. Die Verpflichtung zu einem Realakt war also zusammen mit dem Anordnungsantrag richtig formuliert vom Anwalt und im Tenor soweit übernehmbar.

2. Sein Antrag war auch mit dem Zusatz "notfalls gegen Auflagen" oder so ähnlich versehen. Also Anordnungs der aufsch. Wirkung und Herausgabe des Passes, notfalls gegen Auflagen. Auch hier war die passende Fundstelle im Kommentar, nämlich bei 80 V Rn. 169. Das Gericht kann danach - auch hier von Amts wegen - die Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit einer Sicherheitsleistung oder Auflage versehen/abhängig machen. Die Auflagen müssen zum speziellen Zweck des vorl. Rechtschutzverfahrens passen. Denkbar wäre hier z.B. gwesen, den Ausweis nur gegen Hinterlegung einer bestimmten Summe herauszugeben. Ich habe mich am Ende gegen eine Auflage entschieden, weil ich in dem speziellen Fall keine Vorwegnahme der Hauptsache riskieren wollte (denn das PassG sieht ja selbst Auflagen vor, eventuell wird das Hauptsachegericht ja solche später nach eingehender Prüfung erlassen). Daher habe ich diesen "notfalls" Passus zwar im Tenor mit drin (dummerweise), aber in den Gründen dann das Stellen von Auflagen mit Verweis auf Hauptsacheverfahren verneint.

3. Auch wenn nach 80 V keine Frist erforderlich ist, war die Bekanntgabe bzw. der Zugang des Bescheids entscheidend für die Frage, ob die Hauptsache überhaupt noch zulässig ist. Wenn die Frist zur Anfechtungsklage (zeitgleich mit dem Antrag eingelegt) versäumt wurde, wäre auch der Antrag unzulässig, da kein vorl. Rechtschutz wenn kein Hauptsacherechtschutz (Verhinderung der Umgehung der Klagefrist). Hier hab ich leider n dummen Fehler gemacht. Ich hab die Zustellung per "China Post" als zulässig mit 7 Tage Fiktion nach 9 VwZG bejaht, weil ich mich verlesen habe. Mit 7 Tage Fiktion kam es (so gemein ist das GPA) natürlich auch noch perfekt hin, sodass die Anfechtsklage fristgemäß eingelegt wurde. So oder so, verfristet wegen 3-Tage-Fiktion war sie jedenfalls nicht, da diese nur im Inland gilt. Aber entscheidend für die Fristberechnung ist schließlich, dass die Zustellung nie nachweisbar erfolgte, da nur einfacher Brief per China Post und Antragssteller den Erhalt leugnet. Der Bescheid ging also erst beim Anwalt als PDF ein, per E-Mail. Leider nicht per DE-Mail, aber Heilung durch Bestätigung des Erhalts zumindest zu bejahen. Der Bescheid setzte also erst mit Email an den Anwalt die Frist in Gang, wodurch die Anfechtungsklage Anfang Dezember aber locker easy fristgemäß eingelegt wurde. Mega ärgerlich für mich, dass ich mich da verlesen habe, aber im Ergebnis ja richtig, von daher hoffentlich paar "Teilpunkte", wenn der Korrektor das nur überfliegt :D

4. In der Antragserwiderung der Botschaft geht die Behörde von einer einstweiligen Anordnung aus, also 123 VwGO. Sowohl im Betreff als auch im Antrag. Daher war der Antrag der Antragsgegnerin sinngemäß umzudeuten und im Tenor anzupassen. "Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen". Ich meine in der Antragserwiderung stand was von "beantragt, die einstweilige Anordnung abzulehnen". Bin mir aber gerade nicht ganz sicher.

5. Verkackt hab ich auch die Begründetheit. Obersatz und grober Prüfungsaufbau waren wohl ganz ok aber dann keine Zeit mehr für ne vernünftige Begründet. Hab dann einfach das Aussetzungsinteresse mit Verletzung von Art. 1 GG begründet. Da China kein Rechtsstaat ist und dort kleinste Ordnungswidrigkeiten hart bestraft werden, hab ich das Vollzugsinteresse der öffentlichkeit dahinter zurückstehen lassen. Von wegen "Deutschland als Rechtsstaat kann nicht zulassen, dass eine Behördenentscheidung, die auch milder ergehen könnte, dazu führt, dass ein deutscher Staatsbürger durch eine Diktatur Repressalien erleiden könnte" bla bla und dass das Strafverfolgungsinteresse bezüglich EINER Person die Öffentlichkeit weniger tangiert als die Wiederholung von "Entbürgerungen durch Ausweissicherstellungen" wie sie im Dritten Reich üblich waren und so weiter. Die Behörde kann den Ausweis mit Auflagen aushändigen oder zumutbar hinnehmen, dass der Antragssteller halt erst 2022 verpflichtet ist, nach Deutschland zu reisen, um seinen Pass zu verlängern. Aber jetzt so "auf Zack zack" dem Mann den Pass wegnehmen war mir dann doch zu doll.

6. Rechtsmtitel ist demnach die Beschwerde. Kostenentscheidung ergeht nach 15x irgendwas, ich hab ne Seite zu viel geblättert und 16x iregndwas angenommen. Keine Ahnung, wiegt aber eh nicht schwer, der Kostentenor war ja richtig (Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens".

7. Unterschrift aller drei Richter, ein Vorsitzender und zwei Richter. Ehrenamtliche Richter entscheiden und unterschreiben beim Beschluss nicht. Meine ich zumindest so zu erinnern, aber keine Gewähr.


Insgesamt leider eine leichte Klausur, wenn auch viel, bei der ich mich ärgere, nicht mehr Gas gegeben zu haben.


Lieben Gruß