Klausuren März 2020

[BerlinGJPA mit der super strengen Aufsicht]

Z2 – Berlin März 2020:

Die Klausur begann mit dem Vermerk des Mandanten, einer Rechtsanwältin die in zwei Anliegen in Regress genommen wird. Es war ausdrücklich danach gefragt ein Gutachten anzufertigen und als praktischen Teil ein Schriftsatz nicht an ein Gericht zu verfassen, sondern nur an die Mandantin in dem Verweise durch die Spitzklammertechnik zulässig waren.

Bereits vorweg: Es waren 18 Seiten wovon 5(!) Seiten Kalender waren (2013 bis 2018).

Dem lag folgendes Geschehen zugrunde:

Anliegen 1: Hier waren nach dem Bearbeitervermerk die §§ 650 i – n BGB nicht zu prüfen!

Die Mandantin (nachfolgend „M“) wurde von ihren ehemaligen Mandanten im Jahr 2019 durch dessen neuen Rechtsanwalt („RA E-K“) in Regress genommen (in Höhe von 7650 Euro), weil sie angeblich die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen aus einem Werk/Bauvertrag nicht verhindert hat, wobei das Vorliegen eines Schadens und die Höhe des Schadens unstreitig bleiben sollte. Dem Mandat selbst lag wiederum folgendes Geschehen zugrunde: 

Im März 2013 haben die Geschädigten (ein Ehepaar K, folgend: „E-K“) an eine Einzelunternehmerin firmierend unter Fa. AB (folgend: „B“) den Auftrag erteilt, den Terrassenboden, wobei auch irgendwelche Stufen verfugt werden sollten und viele unklare Baubegriffe genannt worden, auszuwechseln.

Im August 2013 verweigerten die E-K die Abnahme, zeigten der B die Mängel an und setzten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 30.September 2013. Daraufhin veranlasste die B ein Privatgutachten, welches keine Mängel feststellte, auf dessen Grundlage sie die Reparatur ablehnte. Im November 2013 kam es aufgrund der Mängel zu einem Wasserschaden i.H.v. 8.000 €. Nachdem E-K die M mandatierten und diese ein „selbstständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO“ einleitete, wurde am 10.Dezember 2013 der Antrag an B zugestellt. Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger stellte die Mängel fest. Das Gutachten wurde den E-K am 15.Mai 2014 zugestellt, der B am 22-Mai 2014. In dem Schreiben war erwähnt, dass die Parteien drei Wochen haben um schriftlich Einwendungen zu erheben, was niemand tat. Das Gutachten bezifferte den Schaden bzgl. des Wasserschadens auf 8.000 € und die Reparaturkosten auf 7.500 €, woraufhin die Haftpflichtversicherung der B die Kosten i.H.v. 8.000 € übernahm, nicht dagegen die 7.500 €. Die E-K forderten die B am 17. Mai 2014 auf, ihnen einen Vorschuss auf die 7.500 € Reparaturkosten zu leisten. Zugleich lehnte sie sämtliche Nacherfüllungsversuche nunmehr ab, da das Vertrauen nachhaltig zerstört sei.

Mit Schreiben vom 23.Mai 2014 kontaktierte der RA der B („RA-B“) die M und wies Sie darauf hin, dass B zahlungsunfähig und eine Klage daher aussichtslos sei. Mit Mail vom 28.6.2014 wiesen die E-K die M darauf hin, dass das Unternehmen der Fa. AB nicht mehr existierte.

Daraufhin ließen die E-K die Terrasse durch ein Drittunternehmen reparieren, was sich bis August 2016 hinzog. Auf die Fertigstellung und Abnahme wiesen die E-K die M am 3.August 2016 hin. Daraufhin kontaktierte die M den RA-B. Dieser erklärte er habe das Mandat bereits niedergelegt, da die B sein Honorar nicht einmal mittels Ratenzahlung zahlen konnte. Darüber hinaus habe sie erhebliche Schulden – was M durch Einholung von Nachweisen bei B bestätigen ließ – die sich auf ca. 50.000 € beliefen und sie erwerbslos sei. Daraufhin informierte M die E-K – die keinen Klageauftrag erteilten und schloss die Akte.

Mit Schreiben vom 25. Juli, das der M am 26. Juli 2019 zuging, kündigte der neu mandatierte RA-K der E-K das Mandatsverhältnis mit M und wies sie darauf hin, dass die Gewährleistungsforderung verjährt sei, da diese sich auf zwei Jahre beliefe. Hierdurch sei den E-K ein Schaden i.H. der Reparaturkosten entstanden. M entgegnete, dass die Verjährung sich auf 5 Jahre belaufe, im Übrigen informierte sie Ihre Berufshaftpflichtversicherung, nahm Akteneinsicht in die Gerichtsakte des selbstständigen Beweisverfahrens. Insoweit sei Sie der Meinung, dass die Forderung nicht verjährt sei, als Sie mandatiert war, sondern erst im Jahr 2019 als der RA-K mandatiert war.

Anliegen 2: Hier waren die §§ 677- 687 BGB nach dem Bearbeitervermerk ausgeschlossen.

BGH, Urt. v. 23.7.2019 – VI ZR 307/18.   Das Urteil lief fast 1:1. Lediglich die Perspektive des Tatbestands vom BGH Urteil war an die Mandantin angepasst und die Jahre wurden „aktueller“ angepasst. Die Rechtsschutzversicherung drohte Klage an. M hat aber darauf beharrt, dass ausschließlich Verzugsschaden und Delikt zu prüfen sei und nur Schutzgesetze!

Abgedruckt waren § 86 VVG, § 43a BRAO und § 4 BORA. 




Die Lösungsskizze sah bei mir wie folgt aus: 

Anliegen 1: 

Schadensersatz aus §§ 280 I, 241 II BGB möglich

Schuldverhältnis der Mandatsvertrag, §§ 675 I i.V.m. 611 BGB.               

Pflichtverletzung: Gebot anwaltlicher Vorsicht, sicherster Weg, ggf. Verletzt wenn Pflicht bestand Verjährungshemmende Maßnahmen vorzunehmen. Dies ist nach Palandt dann der Fall, wenn die Rechtslage zweifelhaft. Hier Zweifelhaft wann Verjährung eingetreten. Gewährleistungsrecht aus § 650 i.V.m. § 634 BGB. Verjährung gem. § 634a Abs.1 Nr.2 BGB möglicherweise 5 Jahre, „bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht“.

                Hier: Zwar ein Bauwerk i.S.d. § 651 I 1 BGB, wie M zutreffend erwähnt, aber Bauleistung muss auch in der „Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen“ zusammenhängen, weil „Bauwerk und Werk“ statt „Bauwerk oder Werk“. Zweiter Satzteil bezieht sich also auf Bauwerk einerseits, Werk andererseits. Verlängerung der Verjährung, da Architektenleistung und Ingenieursleistung sich meist erst viele Jahre nach Abnahme ergeben. Außerdem normsystematische Auslegung mit Blick auf Satz 1 der auch bei Werk in Verbindung mit einem Erfolg abstellt. (i.E. aber mit OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.4.2019 – 5 U 91/18: Bauwerk reicht, damit 5 Jahre Verjährung).               

Also weiter mit: zwei Jahre (LG als Vorinstanz wurde aufgehoben, sodass noch Hoffnung auf ein vertretbar besteht!).

Beginn: Nicht schon mit Verweigerung der Abnahme. Zwar sagt Palandt dies könne möglich sein, aber hier aufgrund besonderen Einzelfalls, nur Geltendmachung der Nacherfüllung Verjährung noch nicht begonnen, insbesondere nicht gleich Abrechnungsverhältnis, sondern E-K wollte dass B repariert! Beginn aber mit endgültiger Verweigerung, da dies Abnahme gleich steht. Andere Möglichkeit der Abnahme vom Gesetzgeber auch anerkannt (vergleich mit § 646 BGB angesprochen). Beginn also mit Ablauf des Jahres 2014. Um das selbstständige Beweisverfahren (sBV) zu erwähnen, dann:  Hieran ändert auch die Durchführung des sBV nichts, denn danach wäre Verjährung nach § 204 I Nr.7 BGB gehemmt, seit Zugang des Antrags bei B bis 6 Monate nach (§ 204 II BGB) Ablauf der vom Gericht gesetzten 3-wöchigen Frist (Palandt, § 204 I Nr.7).

 Also PV (+). Vertretenmüssen wird vermutet, i.Ü. Rechtsfehler hat RA regelmäßig zu vertreten, da er Rechtslage kennen muss (Palandt § 280).

Schaden unstreitig, Kausalität zw. PV und Schaden? Fraglich, grds. Beweislast bei geschädigten Mandanten also E-K, aber: Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens nach Rspr führt zu Anscheinsbeweis (T/Putzo §284). Daher muss M Anscheinsbeweis erschüttern können, hier: Möglich, da B zahlungsunfähig, was bewiesen werden kann, Zeuge RA-B und B und Nachweise. Daher Beweislast bei E-K. Anspruch also i.E. (-).

Zweckmäßigkeit: Käme B wieder zu Geld wäre Anspruch (+), daher ggf. prüfen ob Insolvenzantrag in der Zukunft gestellt wird, dann Restschuldbefreiung, sodass Forderung nie durchsetzbar gewesen wäre.

Auch ein Anspruch auf SE aufgrund von culpa post contractum i.V.m. § 280 I BGB scheitert jedenfalls an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden.

 

Anliegen 2: 

Bereits kein SV i.S.d. §§ 280 I, II, 286 BGB zwischen Rechtsschutzversicherung und M. Weder Auftrag noch Verwahrung des Überwiesenen Geldes. Durch Überweisung nur Erfüllung der Schuld im Verhältnis Versicherung und Versicherter. Viel Argumentiert, Schutzbedürftigkeit der Versicherung (-), weil Sie Vertragspartner (hier den säumigen Versicherungsnehmer) auswählt. RA kann nicht wissen ob Versicherter nicht vllt Ansprüche hat und Aufrechnen könnte. Insolvenzrisiken müssen bleiben wie sie sind, Versicherung kann durch vertragliche Bestimmungen auf Versicherer in solchen Fällen Einfluss nehmen, auch cessio legis nach § 86 VVG ändert nichts an Wertung des Gesetzgebers die durch § 407 BGB zum Ausdruck kommt, nämlich Schutz desjenigen der Gelder auszahlt.

§ 823 II iVm § 4 BORA (-) weil BORA kein Gesetz i.S.d. § 823 II BGB i.V.m. § 2 EGBGB

§ 823 II iVm. § 43a V BRAO (+) da Schutzgesetz für jeden dessen Fremdgelder verwahrt werden. Einfach fahrlässige Überweisung. (a.A. scheinbar der BGH, Urt. v. 23.7.2019 – VI ZR 307/18)

Mandantenschreiben nur sehr oberflächlich und i.E. auf Gutachten verwiesen.