Klausuren August 2019

[Gästinhh]

Na, alle wieder nüchtern? :D

hiermal meine Gedanken zur gestrigen Klausur:

I. Mandantenbehren
will Polizeikontrolle gerichtlich überprüfen

II. Sachbericht
blablabla

III. Zulässigkeit
-40 VwGO eröffnet weil polizei präventiv tätig wird und kein 23 eggvg als abdr. SZW

-Statthaft:

P: Kontrolle als Tatsächliches Handeln oder wohnt konkludenter Duldungs-VA inne
-> bei konkludentem Duldungs-VA ist FFK statthaft 113 I 4 analog
-> habe ich abgelehnt weil kein Bedürfnis mehr einen konstruierten VA anzunehmen, denn über 43,111, VwGO ergibt sich Feststellungsklage, sodass keine planwidrige Regelungslücke
-> Folge: FK nach § 43 VwGO bei mir statthaft

-Frist: keine
-Vorverfahren: keines

-Feststellungsinteresse: Qual. Interesse da Kontrolle vergangen. Wiederholungsgefahr und tiefgr. Grundrechtseingriff, ggf auch kurzfristig erledigte Maßnahmen nach neuer Rspr.

-Klagebefugnis 42 Abs. 2 analog (+), weil ggf. Verletzung in Art. 3 möglich und Art 2 I, 1 GG

-Zuständiges Gericht: örtlich Nach 45 Nr. 5 VwGO beim Sitz in Koblenz, prüft Gericht v.A.w., daher würde Klage beim VG Saarbrücken wohl nach 17 Abs. 2 GVG ohnhin ans zuständige Gericht verweisen. Insofern würde man nur Mehrkosten produzieren und sollte direkt beim VG Koblenz klagen.

IV. Begründetheit:

begründet, wenn Rechtsverhältnis nicht besteht/besteht; Das ist dann der Fall wenn die Polizeikontrolle rechtswidrig war -> RM Polizeikontrolle prüfen:

-Rechtsgrundlage nennen: 23 I Nr. 3 BPolG

-Formelle RM
a) Zuständig: Bundespolizei (+)

b) Verfahren:
P: Verstoß gegen 29 VwVfG Akten-und Dokumentationspflicht der zur formellen RW führt? Arg: Wie soll sich Bürger gegen rw. Behördenhandeln wehren, wenn nichts dokumentiert. Waffengleichheit -> Im Ergebnis aber Verstoß abgelehnt weil Negativ-Ergebnis der Kontrolle und blablabla: § 10 VwVfG zur Begründung herangezogen, dass Verfahren schnell und zügig abgehandelt werden soll.

c) Form 37, 39 VwVfG nicht einschlägig weil nach meiner Lösung ja kein (Duldungs-)VA sondern faktische Kontrolle

-Mat. RM
a) TB-VSS eingehalten (+), da innerhalb des 30km-Grenzgebietes; gerade keine konkrete Gefahr erforderlich nach 23 Abs. 1 Nr. 3 = Schleierfahnung.

b) Umfang: Nach 23 Abs. 3 oder 4 auch die Folgemaßnahmen wie Fragen nach Perso, und Name in Funk durchgeben erfasst von Rechtsgrundlage. Das Umzingeln und Hand an Waffe halten ist kein eigener Eingriff sondern als Mit-Maßnahme von 23 BPolG gedeckt (keine Ahnung aber wollte ich nicht zusätzlich prüfen)

c) Rechtsfolge:
Ermessen!
-kein Ausfall
-keine Überschreitung.
-ggf. aber Ermessensfehlgebrauch? --> Verhältnismäßigkeitsprüfung:

aa) leg Ziel, geeignet, erforderlich, (+); angemessen? -> (-) wenn Verstoß gegen Verfassungsrecht

-> kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 racial profiling, weil nicht an Hautfarbe sondern an kriminalitätsbelasten Ort angeknüpft wurde. Auch Umstände (Nachts, Badeschlappen) etc sprechen dafür. Hautfarbe hat damit nichts zu tun.

-> Kein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1, 1 GG informat. Selbstbestimmung: Name ist personenbezogene Daten, und Durchsage im Funkspruch könnte Datenverarbeitung sein, aber jedenfalls 21 BPolG als Rechtsgrundlage für Datenverarbeitung gegeben.

Daher Zwischenergebis: Grundsätzlich alles rechtmäßig

bb)

Aber ggf. Anwendungsvorrangs des EU-Rechts durch Schengen-VO, welche als Verordnung zum Unions-Primärrecht zählt.

-Nach 21/22 Schengen-VO keine Grenzübertrittskontrolle; hier (-)
-Aber unsere Kontrolle als Maßnahme gleicher Wirkung? Dasson-Ville Formel analog anwenden? Behindert unsere Kontrolle mittelbar/unmittelbar tatsächlich oder potentiell die Schengen-Freiheit?

-> BMI hat normkonretisierende Verwaltungsvorschrift erlassen, die besagt dass (i) nicht dauerhaft und (ii) nicht so intensiv kontrolliert werden darf, wie bei Grenzübertrittskontrolle. Effet Utile und Effektivitätsgebot besagen, dass deutsche Recht das EU-Recgt nicht verhindern darf.

-> Subsumiert auf hiesigen Fall: Wohl eingehalten, da einfach Streife im Kriminalitätsbelastetem Ort auf deutschen Hoheitsgebiet. Polizei will deutsche Straftaten verhindern, muss erlaubt sein und hält auch insofern EU-Recht ein.

Ergebnis: Klage damit m.E. erfolglos...


V: Praxisentwurf.
-Mandantenbrief das Klage erfolglos. Falls doch klagen, dann vorm VG Koblenz und mit Kostenrisiko verbunden.
 
-Trick: Als Test der Rechtsauffassung des Gerichts einen PKH-Antrag nach 116 VwGO i.V.m. 114ff ZPO beim VG einreichen, mit Klageentwurf anbei und Ohne Unterschrift! Falls PKH bewilligt, dann ggf. nach Gerichtsansicht Klage doch erfolgsversprechend. Bitte Nachweise der Bedürftigkeit beim nächsten Gesprächstermin mitbringen.


Meinungen???

Fand es im Nachhinein extrem dumm und ärgerlich, dass ich nicht einfach den konkludenten-DuldungsVA angenommen habe um FFK anschließend zu prüfen. Denn bei meiner normalen FK nach 43 VwGO, weiß ich nicht ob ich mich mit meinem Begründetheitsaufbau wiederspreche. Auch 28, 29, 37, 39 VwvfG und formelle RM hätte ich dann mit weniger Bauchschmerzen geprüft...

Ich habe eine FFK angenommen um es später leichter bei der Prüfung zu haben. Begründung in der Klausur: Sie haben nicht den Personalausweis angeschaut, sondern ihn zu den Personalien befragt und diese abgeglichen, im Kommentar stand dazu eher VA. Denke da konnte man beides gut vertreten.

Protokollierung vergessen, etwas dumm aber hatte auch keine Zeit mehr, die Prüfung in der Begründetheit war sooo lang.

Beim Ermessen habe ich noch Verstöße gegen informationelle Selbstbestimmung und Gleichheitssatz geprüft, beides verneint. Kurz angesprochen dass der ORR in seiner Stellungnahme meinte man solle die Position des Klägers in dem Flüchtlingsrat berücksichtigen und dass das eine sachfremde Erwägung bei der Beurteilung einer Identitätsfeststellung ist, aber die Polizisten vor Ort das ja nicht wussten als sie ihn kontrolliert haben. Wollte das noch irgendwo unterbringen.

Das EU-Zeug hab ich beim Ermessen geprüft, also den Erlass als VV als Schränke des Ermessens. Da war bei mir der Verstoß. Die Verordnung habe ich auch so geprüft. Im Ergebnis also rechtswidrig, weil die Kontrolle routinemäßig erfolgte und nicht stichprobenartig und weil der Kläger kein verdächtiges Verhalten an den Tag gelegt hat. Von Badelatschen an einem warmen Tag darauf zu schließen, dass er wartet oder dort abgesetzt wurde hat nach meinem Ergebnis gegen EU-Recht und den Erlass verstoßen. 

In der Zm kein PKH bei mir da ja rechtswidrig. Klagefrist beachten, vorab per Fax aus anwaltlicher Vorsicht, alles mit Mandant besprechen. Er meinte ja noch er wolle das bis zur Berufungsinstanz durchfechten, da habe ich ihn noch drauf hingewiesen, dass er nicht einfach Berufung einlegen kann, sondern sich das durch den Antrag nach 124, 124 a erstreiten muss.