Klausuren März 2023

[Aktenzeichen_BerlMärz23]

Ich depp hab natürlich 44a nicht geprüft, den wink mit dem Rechtsschutz dann als vorbeugende Unterlassungsklage verstanden, dann nicht im Eilrechtsschutz gepürft und zusätzlich noch Widerspruch und Klage gleichzeitig erhoben. Das war wohl nix :D

Gestern auch schon verhauen, da hat es sich richtig gelohnt für der VV zu lernen...

§44a ? 

Würde ich nicht so pauschal sagen. Laut BVerfG ist AK und laut Kopp auch VK. Denke hier kam es auf eine saubere Prüfung an.

44a VwGO war hier das Stichwort mit "effektiven Rechtsschutz", ich dachte das ist der Wink auf das besondere Rechtsschutzbedürfnis, hatte die Norm mir sogar von paar Wochen mal angeschaut aber im Stress verhauen.

Hab halt auch eine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage genommen.

Wie kommst du auf AK und VK ? Hier fehlt doch die Außenwirkung und Regelung.

Nach Rspr des BVerwG liegt hier wohl tatsächlich keine Außenwirkung vor. War meiner Meinung nach so auch so angelegt im Sachverhalt (alleine die Tatsache, dass das Schreiben keine Rechtsbehlehrung aufwies sprach mE schon dafür). Zudem ergab sich ja aus der entsprechenden Regelung des BBG (§47 I: "Hält die oder der Dienstvorgesetzte die Beamtin oder den Beamten aufgrund eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand für dienstunfähig"), dass die Untersuchung lediglich Grundlage für die spätere Entscheidung über die Zurruhestandssetzung darstellt. Habe daher argumentiert, dass hier deswegen das sogenannte "Grundverhältnis" nicht betroffen ist.
mE war dieser Frage schon einer der Schwerpuntke der Klausur, oder?

Haber dann über §123 VwGO weiter geprüft. mE lief das ganze auf eine Feststellungsklage hinaus, da ja ein Unterlassen keinen Sinn ergeben hätte. Die Behörde hatte die Aufforderung ja bereits erteilt, was genau sollte sie also unterlassen?
Die Feststellung war daher darauf gerichtet, dass der Mandant berechtigt war der Aufforderung nach Maßgabe des Schreibens der Antragsgegnerin nicht nachzugehen, sprich: Festsstellung, dass der Antragsteller sich nicht der amtsärztlichen Untersuchung unterziehen muss. Hat das jemand ähnlich gelöst?

War mir aber leider nicht so sicher, wie man einen §123er Antrag in einer solchen Feststellungskonstellation aufbaut. Muss ein Antragsbegehren, §42 II VwGO dann auch geprüft werden? Bei einer FK ist dies ja nach der Rspr - bei engen Auslegung des FI - nicht nötig. Muss man dann aber das FI beim §123er Antrag prüfen?

Habe dann jedenfalls im Rechtsschutzbedürfnis bei §123 die Frage aufgeworfen, ob ein qualifiziertes RSB bestand. Im Kopp / Schenke stand, dass jedenfalls für eine vorbeugende FK eine qualifiziertes RSB nötig ist, das gegeben wäre, wenn ein Abwarten unwiderbringliche Nachteile mit sich brächte. mE musste diese Frage daher - erst recht - beim §123er Antrag problematisiert werden. Diesen Nachteil habe ich dann darin gesehen, dass bei Fernbleiben von der Untersuchung der nach der Rspr des BVerwG zulässige negative Rückschluss auf die Dienstunfähigkeit getroffen werden konnte. Dies wiederum hätte dazu geführt, dass nach den Regelungen des BBG auf dieser Grundlage eine Zurruhestandsverfügung getroffen werden konnte. Problematisch erschien mir dann aber, dass der Beamte ja nach §47 II BBG "Einwendungen erheben kann" und die Behörde einen Monat warten muss, bevor sie letztendlich die Verfügung erlässt. Habe iE trotzdem einen solchen Nachteil angenommen.
Hat das jemand ähnlich gelöst? Anders konnte ich den Hinweis bzgl des BVerwG und der Frage des "effektiven Rechtsschutzes" leider nicht verwerten. Auch wenn ich §44a ärgerlicherweise übersehen habe (stand in der Kaisr Liste), denke ich dennoch, dass der Hinweis auf die Rspr des BVerwG auf die Frage des qualifizierten Rechtsschutzes abzielte. Hat jemand dazu schon was gelesen?

Schließlich war ich mir noch sehr unsicher, wie man beim §123er Feststellungsanspruch die Begründetheit prüft; sprich: was ist in dieser Situation der "Anordnungsanspruch"? Habe als Anordnugnsanspruch dann geprüft, ob eine öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch bestand und die Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Behörde unter diesem Punkt geprüft. Habe das letztlich über die Frage der VHM gelöst und gesagt, dass der Behörde keine andere Möglichkeit zustand, als diese Anordnung zu treffen, da sie keine anderen Informationen hatte, um die Aufforderung weiter auf bestimmte Untersuchungen einzuschränken (Mandant hatte keine Diagnosen geliefert und auf Nachfrage der Behörde nicht reagiert). Daher trat mE APR des Mandanten ggü Aufklärungsinteresse der Behörde zurück.

thoughts?

Ich habe die Regelung bei § 35 VwVfG verneint und daher auch keinen VA angenommen. Bin dann auch über die FK Konstellation, also § 123 VwGO, gegangen und habe in der Zulässigkeit bei Behauptung des Anordnungsgrundes und in der Begründetheit bei der Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes dann die Argumente gebracht wie kein Verwertungsverbot für ein Gutachten, das auf die rechtswidrige Anordnung erging und dass der Antragsteller sein Innerstes nach außen kehren müsste (irreparable Verletzung des APR) etc.
Anordnungsanspruch war dann bei mir, dass aus § 26 BeamtStG iVm § 39 LBG der Antragsteller nicht verpflichtet ist, sich einer Untersuchung unterziehen zu lassen.