Klausuren September 2022

[Gast11880]

In Berlin gings heute in der Revision um Encrochat, Rügeverkümmerung und den vermeintlich befangenen Staatsanwalt.

A. Zulässigkeit:
Keine Probleme, man musste nur prüfen, ob die Rechtsanwältin die Revisionsbegründung auch via beA und einem elektronischen Dokument ohne qualifizierte Signatur senden konnte, also nur mit ihrem Namen drunter. Ging nach § 32a Abs. 2, 3, 4 StPO.

B. Begründetheit.

I. Verfahrenshindernisse und absolute Revisionsgründe gabs nicht. Staatsanwalt ist nicht bei den Befangenheitsvorschriften genannt und etwaige Befangenheit macht ihn nicht abwesend.

II.  Relative

1. Es wurde gerügt, dass der eine Zeuge nicht zugunsten des Angeklagten ausgesagt hat, weil der Zeuge ein persönliches Problem mit dem Staatsanwalt hatte. Gericht hat auf Abberufung gedrängt, OStA aber abgelehnt. 

Habe keinen Verstoß gegen § 244 II StPO, weil das Gericht nach § 145 I GVG nicht mehr machen kann, als auf die Abberufung hinzuwirken und das hat es gemacht. Zudem nicht ganz klar, wieso das Urteil darauf beruhen sollte, wenn er gegenüber dem Zeugen befangen ist. War auch nicht klar, was das persönliche Problem sein sollte, ansonsten könnte ja jeder Zeuge den Staatsanwalt immer loswerden ohne substantiierten Grund.

2. Dann wurde noch die Nichtgewährung des letzten Wortes nach § 258 II aE StPO gerügt, die stand auch fest nach der negativen Beweiskraft des Protokolls. Die dienstlichen Aussagen des Richters und der Urkudnsbeamtin sind irrelevant, weil sie die Beweiskraft nicht beseitigen können. Das Verfahren der Protokollberichtigung wurde wohl - Bearbeitervermerk war da unklar - nicht eingehalten, weil der BEschwerdeführer nicht angehört wurde, also keine wirksame Rügeverkümmern. Rügeverkümmerung aber ja eigentlich auch nur nach schon eingelegter Verfahrensrüge, naja nevermind. Beruhen wird auch beim - wie hier erfolgten - Geständnis vermutet, weil zumindest der Strafausspruch betroffen sein kann.

3. Dann wurde die Einführung von Enchrochat Daten gerügt, wobei man nur die hypothetische Rechtmäßigkeit nach deutschem Recht nach  § 100e Abs. 6 Analog prüfen musste im Zeitpunkt der Verwertung in Deutschland, also im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils. § 29a BtmG ist Katalogtat von § 100b II Nr 4b StPO.. Die Anhaltspunkte nach deutschem Recht ergaben sich aus den Enchrochat-Dateien (wobei das zirkelschlüssig ist, weil man deren Verwertbarkeit ja gerade prüft, aber macht BGH wohl so). Zudem folgte die Anhaltspunkte aus einer Wohnungsdurchsuchung. War also nach § 261 StPO einführbar. Rechtsprechung war übrigens abgedruckt und stand auch im M/G.

III. Sachrüge

1. Hier gab es einen Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung wegen des Verkaufs von Bildern. Der Betrug ging durch, ich wusste aber gar nicht, worauf sich die Urkundenfälschung bezog. Das Bild ist ja bloßes Augenscheinsobjekt und das Gutachten zur Herkunft war bloß inhaltlich falsch, schriftliche Lüge wird von § 267 I StGb aber nicht geschützt. BGH 2 StR 398/19 beschäftigt sich aber damit wohl (abweichend?). Man musste die Provenzieren aber wohl noch intensiver anschauen wie im BGH Urteil, glaube aber das in unserem Sachverhalt das Bild auch nicht signiert war.

2. Beim zweiten Betrug lag meiner Meinung schon kein Vorsatz vor, weil der Angeklagte die Unechtheit des Bildes nicht kannte.

3. Beim dritten Betrug gab es schon kein unmittelbares Ansetzen.

4. Beim BTMG sollte man das materiellrechtlich nicht prüfen, habe aber Darstellungsrüge bejaht, weil man nicht wusste beim Handeltreiben in einem Fall, an wen er das verkauft hat für wie viel Geld.

5. Habe noch angenommen, dass sie die Strafmilderung des Versuchs nicht berücksichtigt haben, § 23 II StGb stand nicht in den angewandten Vorschriften. Kann aber auch sein, dass das nicht gewollt war.

6. Einzelstrafen wurden nicht aufgezählt, Gesamtstrafe schon. Sollte aber imo nicht geprüft werden, ansonsten wäre es Verstoß gegen § 54 I StGB.




IV. Anträge
1. Unechter Teilfreispruch beim ersten Betrug (nur Urkundenfälschung fällt weg)
2. Teilfreispruch beim zweiten und dritten Betrug.
3. Aufhebung bei den BtMG Delikten, weil in neuer Verhandlung ein anderer Staatsanwalt kommt und der Zeuge dann aussagen wird.


Die Anträge dürften vielleicht anders sein, wenn man die Urkundenfälschung anders beurteilt nach dem BGH, Beschluss vom 19.05.2020 - 2 StR 398/19

Die Bearbeitervermerke waren 2x totaler Müll. Man wusste nicht, ob durch den Vermerk, dass die BtMG Delikte materiellrechtlich okay sind auch die Darstellungsrüge als Sachrüge ausgeschlossen war. Zudem wusste man nicht, ob der Vermerk, die Protokollberichtigung sei nach einem formell ordnungsgemäßen Beschluss erfolgt, dahingehend zu verstehen war, dass auch eine Anhörung des Beschwerdeführers erfolgt war. Habs aber in letzterem Fall nicht angenommen.

Zudem wusste man gar nicht, auf welche Tat sich bei den Bildern die Urkundenfälschung bezog, dabei war eigentlich bis auf den Vorsatz alles gleich. Das erklärt sich aber damit, dass der BGH bei den zwei Bildern Tateinheit angenommen hat