Klausuren Oktober 2021

[Gast2]

Ich habe den Herausgabeanspruch der Mandantin (mal unabhängig davon, wie das mit der GbR bzw. OHG nun ist) zunächst auf § 633 BGB gestützt.

1. Der Unternehmer bei einem Werkvertrag ist ja zur Herstellung des versprochenen Werkes (631 BGB) verpflichtet (hier also der Reparatur) und muss dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen.

Ich wüsste jetzt keinen Grund, warum das kein eigener, vertraglicher Herausgabeanspruch sein soll. Lieg ich damit komplett falsch?

Immerhin prüft auch hier das OLG Hamm in einer Entscheidung einen Herausgabeanspruch des Bestellers gegen den Unternehmer nach § 631 BGB (https://openjur.de/u/100815.html). Ich hab zwar dummerweise nur § 633 als Anspruchsgrundlage, aber das geht hoffentlich als Flüchtigkeitsfehler durch :D

In einigen Lösungsskizzen von Universitäten (über Google) wird § 631 bzw. § 633 BGB auch vor § 985 BGB geprüft, leider in den von mir gefunden Lösungsskizzen aber abgelehnt, weil die Fälle allesamt einen anderen Eigentümer am Reparaturobjekt aufwiesen als den, der den Unternehmer mit der Reparatur beauftragt hat (Leasingfälle bei Fahrzeugreparatur). Aber § 631 prüfen die zumindest alle kurz an.


2. Im zweiten Schritt, also als zweiten möglichen Anspruch, habe ich dann aber auch § 985 BGB geprüft, wenn auch nur kurz, und bejaht.

Zuerst habe ich bei der Frage der Anwendung von § 985 neben vertraglichen Herausgabeansprüchen direkt auf die Lehre von der echten Anspruchskonkurrenz verwiesen (h.M) und den § 985 neben § 633 für anwendbar erklärt. Der Rest war dann relativ unproblematisch.

Ein Werkunternehmerpfandrecht als Recht zum Besitz habe ich aufgrund der bereits erfolgten Zahlung abgelehnt. Dem Werkvertrag nach handelte es sich bei der Vergütung von 6000 Euro um einen PauschalFESTbetrag. Eine Auslegung als Kostenvoranschlag habe ich abgelehnt, das war so klar formuliert, dass eine nachträgliche Erhöhung nicht infrage kommt. Darüber hinaus wäre eine Vergütungserhöhung um 10.000 Euro - selbst wenn man einen Kostenvoranschlag annehmen würde - zu hoch. Dafür sprach meiner Meinung nach auch die Darstellung des Elektromeisters in der Aussage der Mandantin ... der wurde ja in der Sachverhaltsdarstellung als "Raffzahn" bezeichnet, der grinsend mehr Geld gefordert hat und sogar betont hat, dass er wüsste, dass sie den Ofen dringend für das Geschäft braucht.



3. Die Aussage des Antragsgegners (einstweilige Verfügung) es bestünde ein Schadensersatzanspruch weil er dachte, er würde mit einer OHG einen Vertrag eingegangen sein und nicht mit einer GbR wusste ich überhaupt nicht zu verorten. Ich habe leider die OHG mangels notarieller Beurkundung verneint (hab mich leider verlesen) und habe die GbR bejaht, die durch die Kündigung jedoch in ein Einzelunternehmen übergegangen sei. So habe ich das Problem der Einordnung der GbR zwischen Kündigung und Auseinandersetzung nach Bauchgefühl gelöst. Ich finde zu dieser Frage weder einschlägige Urteile noch Kommentarstellen (weder in Palandt noch Müko) und auch in den Skripten von Kaiser und Alpmann (BGB mat. Recht) findet sich dazu nichts eindeutiges.

Ich gehe mal daher davon aus, dass man das mehr oder weniger frei diskutieren und entscheiden konnte. Für die Annahme einer GbR statt einer OHG spricht jedoch meiner Meinung nach, dass in RLP scheinbar die Klausur vorgab, dass es sich um eine GbR handelt. Außerdem spricht für eine GbR, dass die OHG nicht sofort gekündigt werden kann und dann der nicht auffindbare Mann vielmehr hätte problematisiert werden müssen.

Ob nun GbR oder OHG, ob nun durch die Mandantin als nat. Person oder durch Forführung der GbR bla bla ... das spielte an sich glaube ich nur eine Rolle für das Rubrum der Antragsschrift. Ich denke das war auch der Grund, weshalb im praktischen Teil das Rubrum nicht erlassen war, was ja echt nur Abschreibarbeit wäre. War mir aber egal, da ich das Rubrum eh nur mit mit "[...] Antragsstellerin gegen [...]" am Ende hinklatschen konnte, um noch schnell den Antrag vernünftig zu verfassen. Hab leider die genaue Bezeichnung des Ofens aus Zeitgründen nicht mehr hinbekommen, da steht also nur "Herausgabe des Ofens" ... aber ich denke mal, der Korrektor wird erkennen, dass es da nur an der Zeit mangelte (im Gutachten ist der Ofen richtig bezeichnet).

Dafür dürfte meine Zweckmäßigkeitsprüfung ganz gut gewesen sein, habe da glaube ich 7 oder 8 Erwägungen und ca. 3 Seiten geschrieben :D


Naja, euch eine gute Nacht, morgen einen erholten Tag und Donnerstag viel Glück bei Zwangsvollstreckungsrecht.

Das hört sich jedenfalls durchdachter an als meine Lösung, die ohne Umschweife einfach auf 985 gegangen ist. 

Ich vermute, der Clou lag auch darin die beiden HerausgabeA zu differenzieren: einmal hatte die M/GbR/OHG eben schon Eigentum erlangt (Ofen) und einmal eben noch nicht (PC). Und man konnte den PC ja nicht über 985 lösen, weil noch gar keine Übereignung stattgefunden hat. Deshalb hab ich jetzt sehr sehr sehr Angst, dass mein undurchdachter Herausgabeanspruch zum PC aus 985 zum Durchfallen führt, weil ich das Abstraktionsprinzip verletzt/verkannt habe. Ei ei ei...

wenn die Korrektoren die Lösung sehen und dann nur Herausgabeansprüche aus Vertrag und 985 gefragt waren, dann gute Nacht :D. dann wird die Klausur als unterdurchschnittlich schwer eingeschätzt und jeder Fehler hart bestraft

 
So ein Quatsch. Das Auffinden der AGL wird vorausgesetzt bzw als leicht angesehen. Das sagt aber nichts über die Schwere der anschließenden Prüfung aus. Macht euch mal nicht verrückt

Also falsche AGL = Wahrscheinlichkeit hoch durchzufallen?