05.02.2015, 17:08
Anbei meine internen Mitschriften zur heutigen ZIII-Klausur in NRW (TB und Lösung), bin gespannt auf euer Feedback:
ZIII
Gerichtsentscheidung
TB: Kläger ist Architekt; Bkl ist Privatfrau, die mehrere Gebäude bauen lässt:
Objekt Nr. 3 (Anfang 2010): Kl macht Planung (alles ok) und hat Bauaufsicht bzgl. Isolierarbeiten im Keller. Die Außenwand bekommt eine Bitumschicht, diese soll nach Stand der Technik und nach Plan 4 mm sein. Tatsächlich ist diese an einigen Stellen dünner. Obwohl Stichproben dazu geführt hätten, dass dieser Mangel aufgefallen wäre, nimmt Kl diese nicht vor, da er der Ansicht ist, hierzu im Rahmen der Bauaufsicht nicht verpflichtet zu sein. Daneben soll noch unter dem Estrich beim Boden eine Abdichtung erfolgen. Nach Stand der Technik soll diese 8 Cm dick sein, nach Plan des Kl 10 cm. Später findet zwischen den Parteien ein Gespräch statt, wobei Kl behauptet, dass sie sich auf 4 cm geeinigt haben und beruft sich auf eine „Gesprächsnotiz 4 cm“. Die Bkl bestreitet, dass eine solche Einigung erfolgte, sie hätte weiterhin auf 10 cm bestanden. Unstreitig wird dann eine Abdichtung von 4 cm verlegt. Nach Abnahme kommt es deswegen (unstr.) zu Feuchtigkeitsbildung, die Beseitigungskosten sind (unstr.) 16.000 €.
Obejkt Nr. 1 (Frühjahr 2014): Kl hat eine Honorarforderung von 6.000 €, klagt. B erhebt WK wegen Mängel in Höhe von 22.000. Prozessvergleich, wonach K der 16.000 zahlt und Kosten ggeinander aufgehoben werden. Der Vergleich wurde unstr. Vorgelesen und zugestimmt, jedoch fehlt ein solcher Vermerk im Protokoll.
Objekt Nr. 2 (Abnahme im Mai 2014): Unstr. Honorarforderung von 8.000 € von K.
Am 6.5.14 überweist K der B 8.000 €, legt Kontoauszüge vor, was B mit NW bestreitet.
Die Aufrechnungserklärung wg. Objekt zu 2 will sie nicht bekommen haben. Später ist dann ein erneutes Schreiben von K an B, wonach die gegenseitigen Frdg. Nicht mehr bestehen. Im Prozess erklärt er danach noch einmal Aufrechnung.
Kl. Klagt auf unzulässigkeit der ZV und Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs. Er ist der Ansicht, dass Vergleich wg. Fehlenden Protokollvermerk unwirksam. Außerdem habe er 8.000 bezahlt und wg Objekt Nr. 2 iHv 8.000 aufgerechnet.
Bkl hält Vergleich für wirksam und beantrag Abweisung. Daneben erhebt sie im Herbst 2014 WK auf Zahlung von 16.000 € wg. Objekt Nr. 1. Kl bestreitet den Anspruch und erhebt Verjährungseinrede.
Lösung
Klage geht durch
Zulässigkeit: Problem Statthaftigkeit. 767 ZPO? Unproblem. Wegen materieller Einwendungen. Hinsichtlich des Unwirksamkeit des Vergleichs lt. Putzo §767 Rn. 8a ist wohl Klauselerinnerung, 732, statthaft; auch nicht 767 analog. Ich habe es so gelöst, dass Auslegung nach dem Meistbegünstigungsprinzip: Da materielle Ansprüche durchgehen, ist 767 statthaft. Eigentlich müsste man dann die Einwendungen wegen der Unwirksamkeit des Vergleichs an dieser Stelle als rechtsbehelfsfremd ausscheiden. Das habe ich mich doch nicht getraut. Also so eine Art obiter dictum (zumal das LG Düsseldorf auch für die Klauselerinnerung gemäß 732 Abs. 1 S. 1 zuständig wäre), wonach Vergleich dennoch wirksam (es ist ja unstr, dass der Vgl vorgelesen und genehmigt wurde; zwar gibt es wegen 165 ZPO neg. Beweiskraft des Protokolls, aber Denkbar wäre theoretisch auch eine Protokollberichtigung; im Übrigen verstößt die Berufung von K gg. 242 BGB, weil er trotz behaupteter Unwirksamkeit des Vergleichs versucht an B zu leisten; außerdem erwähnte ich, dass ein für ein Vergleich erforderliches gegenseitiges Nachgegeben zumindest bzgl. Der gegeneinander aufgehobenen Kosten gegeben ist).
Zust, RSB unprobl.; 260 ZPO wg. Herausgabeantrag, der nach hM auch vor rechtskräftiger Entsch über Vollstreckungsgegenklage mgl (anders Thomas/Putzo).
Klage auch begründet: Nach Obersatz direkt ausgeführt, warum 767 II nicht auf Prozessvergleich anwendbar (keine mat. Rechtskraft, u.a. T/P 322 Rn. 4); letztlich aber Aufrechnung ohnehin nicht präkludiert.
Sachbefugnis unprobl.
Einwendungen: Erfüllung iHv 8.000; bestr. Mit NW unzulässig, da B seine Kontoauszüge prüfen kann.
Aufrechnung geht mit zweitem Schreiben durch. Beim ersten kann K den Zugang nicht beweisen, beim zweiten Mal ist Aufrechnungserklärung konkludent (Palandt zu 388 beschreibt das treffend, wonach sinngemäß Aufrechnungserklärung schlüssig erklärt, wenn Leistungsverweigerung wegen einer gleichartigen Forderung).
Herausgabeanspruch: 371 BGB analog geht durch.
Aber auch WK ist zulässig und begründet:
Keine großen Probleme in Zulässigkeit (Zuständigkeit, 33 Zpo, WK auch bei 767 ZPO mgl).
Begründet: AGL: 631, 634 Nr. 4, 280, 283
SV – 631 (unprobl)
Abnahme erfolgt, daher GewährleistungsR
Kein Vorrang der Nacherfüllung, da die Nachholung der Aufsichtspflicht nicht mehr den Mangel beseitigt hätte
Problem: Pflichtverletzung
Hinsichtlich der fehlenden Stichproben ist insoweit Palandt 631 Rn 21 (?) eindeutig: gerade bei Isolierarbeit besonders hohe Sorgfaltsanforderungen, da diese stark mängelanfällig sind. Dazu gehören auch Abmessungen (pro: hier wäre diese ohne großen Aufwand möglich; hinzukommt, dass es hier Millimeter-Arbeit ist, die mit bloßen Auge nicht wahrnehmbar ist).
Hinsichtlich der Abdichtung unter Standard: Irgendwo habe ich gelesen, dass selbst bei Absprachen mit Besteller dies nicht unproblematisch ist, da Unternehmer ja eigentlich einen ERFOLG schuldet und nicht bloß die Vornahme einer vertraglichen Leistung. Er muss dann den Besteller besonders auf die Risiken hinweisen, er ist ihm ja schließlich fachlich überlegen. Eigentlich sind diese Anforderungen schon nach Kl-Vortrag nicht gewahrt. Es kann aber dahinstehen, da er eine anderweitige Abrede mit Bkl nicht beweisen kann.
Kausaler Schaden ist gegeben.
Kosten werden gegeneinander aufgehoben, da beide Mal derselbe SW (den Hereausgabeanspruch habe ich mal unter den Teppich fallen lassen).
RMB: Berufung für beide, aber wegen 232 S.2 ZPO beim Anwaltsprozess eigentlich nicht nötig.
Die anderen Unternehmer habe ich gänzlich nicht beachtet. Was mir Sorgen macht, ist die Statthaftigkeit der Klage, hätte man da die Ausführungen zur Unwirksamkeit des Vergleichs weglassen sollen?
ZIII
Gerichtsentscheidung
TB: Kläger ist Architekt; Bkl ist Privatfrau, die mehrere Gebäude bauen lässt:
Objekt Nr. 3 (Anfang 2010): Kl macht Planung (alles ok) und hat Bauaufsicht bzgl. Isolierarbeiten im Keller. Die Außenwand bekommt eine Bitumschicht, diese soll nach Stand der Technik und nach Plan 4 mm sein. Tatsächlich ist diese an einigen Stellen dünner. Obwohl Stichproben dazu geführt hätten, dass dieser Mangel aufgefallen wäre, nimmt Kl diese nicht vor, da er der Ansicht ist, hierzu im Rahmen der Bauaufsicht nicht verpflichtet zu sein. Daneben soll noch unter dem Estrich beim Boden eine Abdichtung erfolgen. Nach Stand der Technik soll diese 8 Cm dick sein, nach Plan des Kl 10 cm. Später findet zwischen den Parteien ein Gespräch statt, wobei Kl behauptet, dass sie sich auf 4 cm geeinigt haben und beruft sich auf eine „Gesprächsnotiz 4 cm“. Die Bkl bestreitet, dass eine solche Einigung erfolgte, sie hätte weiterhin auf 10 cm bestanden. Unstreitig wird dann eine Abdichtung von 4 cm verlegt. Nach Abnahme kommt es deswegen (unstr.) zu Feuchtigkeitsbildung, die Beseitigungskosten sind (unstr.) 16.000 €.
Obejkt Nr. 1 (Frühjahr 2014): Kl hat eine Honorarforderung von 6.000 €, klagt. B erhebt WK wegen Mängel in Höhe von 22.000. Prozessvergleich, wonach K der 16.000 zahlt und Kosten ggeinander aufgehoben werden. Der Vergleich wurde unstr. Vorgelesen und zugestimmt, jedoch fehlt ein solcher Vermerk im Protokoll.
Objekt Nr. 2 (Abnahme im Mai 2014): Unstr. Honorarforderung von 8.000 € von K.
Am 6.5.14 überweist K der B 8.000 €, legt Kontoauszüge vor, was B mit NW bestreitet.
Die Aufrechnungserklärung wg. Objekt zu 2 will sie nicht bekommen haben. Später ist dann ein erneutes Schreiben von K an B, wonach die gegenseitigen Frdg. Nicht mehr bestehen. Im Prozess erklärt er danach noch einmal Aufrechnung.
Kl. Klagt auf unzulässigkeit der ZV und Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs. Er ist der Ansicht, dass Vergleich wg. Fehlenden Protokollvermerk unwirksam. Außerdem habe er 8.000 bezahlt und wg Objekt Nr. 2 iHv 8.000 aufgerechnet.
Bkl hält Vergleich für wirksam und beantrag Abweisung. Daneben erhebt sie im Herbst 2014 WK auf Zahlung von 16.000 € wg. Objekt Nr. 1. Kl bestreitet den Anspruch und erhebt Verjährungseinrede.
Lösung
Klage geht durch
Zulässigkeit: Problem Statthaftigkeit. 767 ZPO? Unproblem. Wegen materieller Einwendungen. Hinsichtlich des Unwirksamkeit des Vergleichs lt. Putzo §767 Rn. 8a ist wohl Klauselerinnerung, 732, statthaft; auch nicht 767 analog. Ich habe es so gelöst, dass Auslegung nach dem Meistbegünstigungsprinzip: Da materielle Ansprüche durchgehen, ist 767 statthaft. Eigentlich müsste man dann die Einwendungen wegen der Unwirksamkeit des Vergleichs an dieser Stelle als rechtsbehelfsfremd ausscheiden. Das habe ich mich doch nicht getraut. Also so eine Art obiter dictum (zumal das LG Düsseldorf auch für die Klauselerinnerung gemäß 732 Abs. 1 S. 1 zuständig wäre), wonach Vergleich dennoch wirksam (es ist ja unstr, dass der Vgl vorgelesen und genehmigt wurde; zwar gibt es wegen 165 ZPO neg. Beweiskraft des Protokolls, aber Denkbar wäre theoretisch auch eine Protokollberichtigung; im Übrigen verstößt die Berufung von K gg. 242 BGB, weil er trotz behaupteter Unwirksamkeit des Vergleichs versucht an B zu leisten; außerdem erwähnte ich, dass ein für ein Vergleich erforderliches gegenseitiges Nachgegeben zumindest bzgl. Der gegeneinander aufgehobenen Kosten gegeben ist).
Zust, RSB unprobl.; 260 ZPO wg. Herausgabeantrag, der nach hM auch vor rechtskräftiger Entsch über Vollstreckungsgegenklage mgl (anders Thomas/Putzo).
Klage auch begründet: Nach Obersatz direkt ausgeführt, warum 767 II nicht auf Prozessvergleich anwendbar (keine mat. Rechtskraft, u.a. T/P 322 Rn. 4); letztlich aber Aufrechnung ohnehin nicht präkludiert.
Sachbefugnis unprobl.
Einwendungen: Erfüllung iHv 8.000; bestr. Mit NW unzulässig, da B seine Kontoauszüge prüfen kann.
Aufrechnung geht mit zweitem Schreiben durch. Beim ersten kann K den Zugang nicht beweisen, beim zweiten Mal ist Aufrechnungserklärung konkludent (Palandt zu 388 beschreibt das treffend, wonach sinngemäß Aufrechnungserklärung schlüssig erklärt, wenn Leistungsverweigerung wegen einer gleichartigen Forderung).
Herausgabeanspruch: 371 BGB analog geht durch.
Aber auch WK ist zulässig und begründet:
Keine großen Probleme in Zulässigkeit (Zuständigkeit, 33 Zpo, WK auch bei 767 ZPO mgl).
Begründet: AGL: 631, 634 Nr. 4, 280, 283
SV – 631 (unprobl)
Abnahme erfolgt, daher GewährleistungsR
Kein Vorrang der Nacherfüllung, da die Nachholung der Aufsichtspflicht nicht mehr den Mangel beseitigt hätte
Problem: Pflichtverletzung
Hinsichtlich der fehlenden Stichproben ist insoweit Palandt 631 Rn 21 (?) eindeutig: gerade bei Isolierarbeit besonders hohe Sorgfaltsanforderungen, da diese stark mängelanfällig sind. Dazu gehören auch Abmessungen (pro: hier wäre diese ohne großen Aufwand möglich; hinzukommt, dass es hier Millimeter-Arbeit ist, die mit bloßen Auge nicht wahrnehmbar ist).
Hinsichtlich der Abdichtung unter Standard: Irgendwo habe ich gelesen, dass selbst bei Absprachen mit Besteller dies nicht unproblematisch ist, da Unternehmer ja eigentlich einen ERFOLG schuldet und nicht bloß die Vornahme einer vertraglichen Leistung. Er muss dann den Besteller besonders auf die Risiken hinweisen, er ist ihm ja schließlich fachlich überlegen. Eigentlich sind diese Anforderungen schon nach Kl-Vortrag nicht gewahrt. Es kann aber dahinstehen, da er eine anderweitige Abrede mit Bkl nicht beweisen kann.
Kausaler Schaden ist gegeben.
Kosten werden gegeneinander aufgehoben, da beide Mal derselbe SW (den Hereausgabeanspruch habe ich mal unter den Teppich fallen lassen).
RMB: Berufung für beide, aber wegen 232 S.2 ZPO beim Anwaltsprozess eigentlich nicht nötig.
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