Klausuren Februar 2021

[Gast GPA]

Heute war es machbar:
Mandant wollte Herausgabe von sichergestelltem Geld.

Anfechtungsklage gegen einen Bescheid (bildet RGL zum Behaltendürfen)

A. Klage zulässig 

I.40 VwGO (+) präventiv polizeilich; 23 EGGV; Wo liegt der Schwerpunkt der Maßnahme. 
II. Statthafte Klageart
 Bescheid stellt VA dar - Anfechtungsklage
P: Regelung weil Sache bereits sichergestellt worden war? Abgrenzung zu wiederholender Verfügung 
L: Regelung (+) Sicherstellungsvoraussetzungen von erster Sicherstellung wegen Einstellung Ermittlungsverfahren liegen nicht mehr vor
Erneute Begründung der Sicherstellung als RGL zum Einbehalten.
III. 42 II VwGO (+)
IV. 74 VwGO 
Schwerpunkt Klagefrist § 74 VwGO

1. Zustellung durch PZU nach § 41 V VwVfG iVm § 3 I LZG NRW. 
§ 3 II LZG NRW --> 178ff. ZPO, da Mandant nicht angetroffen weil im Urlaub
--> Wirksame Zustellung durch Übergabe an Untermieterin nach § 178 ZPO
P: Auf Urkunde 15.01.2021; auf Briefumschlag : 22.01.2021
L: Maßgeblich kommt es auf Urkunde an, nur Urkunde entfaltet Beweiskraft nach § 415,416 ZPO. 

Zustellung zwar (+) da Postbote von Angehörigkeit der Untermieterin ausgehen durfte.
Kann i.E. dahinstehen, da Postzustellungsurkunde nicht ordnungsgemäß nach § 182 ZPO. 
Postbediensteter hat vergessen, aufzuschreiben weshalb nicht an den Adressaten zugestellt werden konnte + Adressat stand nicht in der PZU.
Zustellung nach § 3 II LZG NRW --> 178 I ZPO (-)

2. Heilung nach § 8 LZG NRW durch tatsächlichen Erhalt des Briefes (+)
Voraussetzungen lagen vor: Behörde mit Zustellungswillen + tatsächlicher Erhalt am 30.01.2021. 

Klagefrist nicht abgelaufen nach §§ 57 II VwGO, 222 ZPO, 187ff. BGB 

V. Klagegegner
§ 78 VwGO - Land NRW - Rechtsträgerprinzip 

VI. 61,62 VwGO geschenkt 

B. Klage auch begründet 
zu prüfen: Wird durch die Herausgabe des Bargeldes an den Mandanten eine Gefahr begründet?

I. EGL: 43 Nr. 1 PolG NRW 
P: Wortlaut der Norm --> Von wem soll Gefahr ausgehen ?
L: Umkehrschluss aus § 43 NR. 2 PolG. Dort bereits geregelt, dass Sache sichergestellt werden kann, wenn Gefahr für die Sache selbst besteht. 
Dann muss in § 43 Nr. 1 PolG NRW geregelt sein, dass Gefahr von der Sache selbst ausgehen muss. 

P: Gefahr für was ? Keine Angabe von öffentliche Sicherheit und Ordnung 
L: hineinzulesen in § 43 Nr. 1 PolG NRW; folgt daraus dass § 8 PoLG allgemeine Bestimmungen enthält, die für die Standardmaßnahmen ebenso gelten. 

i.E. gegenwärtige Gefahr für öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Herausgabe des Geldes; Gefahr muss von Bargeld selbst ausgehen.

Allgemeine Ausführungen über Gefahrenprognose (je-desto-Formel), Anforderungen an die gegenwärtige Gefahr (Steigerung zur konkreten Gefahr), Inhalt der öffentlichen Sicherheit (hier maßgeblich: objektive Rechtsordnung)

1. Argument der Behörde: Unaufklärbarkeit der Herkunft des Geldes. 
aber. (-) 
Zum einen: glaubhafter Tatsachenvortrag des Mandanten über Herkunft des Geldes, Einwände der Beklagten überzeugen nicht.
Zum anderen: Für Mandant streitet 1006 II BGB, da er die Tatsachen für den unmittelbaren Eigenbesitz nachgewiesen hat. 
3- fache Vermutungswirkung von 1006 II BGB: a. Eigenbesitz § 872 BGB; b. durch Eigenbesitz Eigentum begründet; c. Fortbestehen der Vermutung

Möglichkeit der Widerlegung durch die Behörde wird nicht gelingen. 

2. Argument der Behörde: Gefahr bei Herausgabe des Geldes kommt es zu strafbaren Anhaltspunkte
Argumente helfen der Polizei nicht
Angaben über Freund des Beklagten und dessen Frau (-) unerheblich
Angaben über Mandanten wegen Ermittlungsverfahren (-) Einstellung hat § 170 Abs. 2 StPO 

i.E. liegt keine Gefahr bei Herausgabe vor. Klage bereits deshalb begründet. 

3. Ermessenserwägungen völlig unzureichend.
Schlichter Hinweis auf Verhältnismäßigkeit. Keine Auseinandersetzung mit den Interessen des Mandanten aus Art. 14 GG 
Keine Ausführungen über die Erwägung eines milderen Mittels.

i.E. Klage begründet. 

Zusätzlich: Allgemeine Leistungsklage auf Herausgabe des Geldes oder Verpflichtungsklage 
Herausgabe stellt Realakt dar; kein VA. Folgt bereits aus Wortlaut von § 46 I PolG NRW.  "sind ... herauszugeben" keine Ermessensnorm

Einlegung der allgemeinen Leistungsklage als Annex-Antrag zur Anfechtungsklage iSv § 113 Abs 4 VwGO ? Nur (+) wenn § 46 PolG eine AGL für den Mandanten ist 
Abgrenzung AGL oder Herausgabe des Geldes von Amts wegen?


i.E. keine AGL, sodass keine allg. LK erhoben werden muss, Herausgabe erfolgt von Amts wegen.
Wortlaut richtet sich an Behörde. 
Polizeirecht generell an Polizeibeamten gerichtet
System der 44ff. PolG --> Verwahrung, Vernichtung, Herausgabe : betrifft nur die Beamten


Zweckmäßigkeit
Klage erheben --> nur Anfechtungsantrag 
Vorl. RS (-) Klage hat schon a.W. mangels AOSV


P.S. FREI !!!!!

Für die Rechtmäßigkeit sprach mE mehr:

Im Koffer mit den 70 tsd Euro, die dem Mandanten „geliehen“ wurden, sollen laut Aussage des Ziehvaters überwiegend 50er Scheine gewesen sein. 
Sichergestellt wurden 120 tsd, wovon keine 20 Scheine 50er waren

50 Tsd € in ca 1,5 Jahren durch ein Internetkaffee?! Und es dann aufgeben, um sein Restaurant - offensichtlich weit weniger gewinnbringend (sonst ja kein so hohes Darlehen nötig) - weiterzubetreiben. 

habe nur überlegt, das P an der materiellen Beweislast aufzuhängen, also insbesondere alle Beweismittel genannt; habe hierbei weiter danach differenziert, dass fehlendes Eigentum des Mandanten von beweisbelasteter Behörde nachgewiesen werden kann und bzgl Gefahr Beweisprognose offen (unbekannte Zeugen der Behörde, die Mandanten als btm Händler bekannt bezeichnen vs keine einschlägigen Vorstrafen).
Noch jemand diesen Weg gegangen?