Klausuren Juni 2020

[Gast]

Also ich habe eigentlich nur das Feststellungsinteresse verneint  :(

Ja ich hatte im Hinterkopf, dass es strittig ist, ob ein Widerantrag bei der einstweiligen Verfügung überhaupt statthaft ist und hab deshalb die Zulässigkeit verneint und dann dass ganze mit dem Mietvertrag im Hilfsgutachten 

Ja, ich dachte, dass es dann keine Rolle spielt, da ja ein Urteil hier ergangen ist  :( die Klausur fand ich generell sehr seltsam...es gab so wenig "Material".


Aus deinem Beitrag lese ich raus, dass du die Kündigung hast aus anderem Grund scheitern lassen und dann im Hilfsgutachten geprüft hast?
Ich habe das auch so. Ich habe es an der Vertragspartei scheitern lassen, da Kündigung durch GbR, aber von Gegenseite nichts substantiiert vorgetragen, dass der Nachlass nunmehr Gesellschaftsvermögen.

Rein materiell fand ichs nicht soo schwer. Vlt habe ich auch das Wichtigste übersehen...habe aber das Gefühl, dass das JPA sich mehr auf den Schock, dass eine einstweilige Verfügung dran kam, gestützt hat  :s

Also ich hab bei der Klausur folgende Schwerpunkte gesetzt:

I. Antrag gegen AG zu 1
1. Zulässigkeit
- Statthaftigkeit §§ 940, 940a
- Zuständiges Gericht: " 29a ZPO, 23 Nr. 2a GVG anwendbar, obwohl es um Besitzschutz geht, aber auch im Kern um mietrechtliche Fragestellung; Garage?
- Pareifähigkeit der Erbengemeinschaft? (-) aber Auslegung, dass einzelnen Mitglieder gemeint, da in Antragsschrift bezeichnet

2. Begründetheit
a) Verfügungsanspruch § 861 I
- War AS trotz langen Auslandsaufenthalts noch Besitzer der Wohnung? (+) w/ 856 II
- Besitzentziehung durch Schlossaustausch? (+)
- verbotene Eigenmacht? (+)
   P: Kündigung Mietvertrag? Unerheblich, da §§ 985, 546 BGB keine verbotene Eigenmacht gestatten
   P: verbotene Eigenmacht gestattet aufgrund der Klausel im Mietvertrag? (-) Auslegung der Klausel; Zudem keine "gesetztliche Gestattung"      nach § 858 I
- Fehlerhaftigkeit des Besitzes (+)
- Herausgabe noch möglich?
  Garage (+), da noch unmittelbare Besitzer
  P: Wohnung? Nur noch mittelbare Besitzer, deshalb allenfalls Abtretung Herausgabeanspruch gegen unmittelbaren Besitzer? (-), wenn nach §    265 ZPO die Übertragung keinen Einfluss auf Verfahren hat. Hier (+) da Besitzübertragung am 01.05.2020, Rechtshängigkeit schon am    29.04.2020. Dass Mietvertrag schon am 15.04.2020 geschlossen ist unerheblich
  Folge: Rechtskrafterstreckung nach § 325 I ZPO, 325 II (-), da neue Mieterin fahrlässige Unkenntnis. AS kann Titel nach § 727 ZPO    umschreiben. --> Daraus folgt auch der Verfügungsgrund
b) keine Vorwegnahme der Hauptsache? (-), da § 940a  ZPO gesetzlich normierte Ausnahme
Antrag deshalb begründet

II. Antrag gegen AG zu 2
wie oben, aber da nicht selbst verbotene Eigenmacht verübt, fraglich, ob sich Fehlerhaftigkeit gem. § 858 II gegen sich gelten lassen muss (-), da Kenntnis erforderlich, hier nicht ersichtlich

III. Gegenantrag/Widerantrag?
P: Überhaupt zulässig in einstweiliger Verfügung? Ich meine nein, man müsste aber diskutieren, ob nicht petitorischer Widerantrag analog § 864 II BGB möglich ist. Falls ja, und dieser Erfolg, ändert sich der Aufbau, und man hätte erst die Zulässigkeit des Antrags I und dann den Widerantrag und dann die Begründetheit des Antrags 1 prüfen müssen.

Hilfsgutachten: Begründetheit des Widerantrags? Rechts zum Besitz?
Mietvertrag?
P: Kündigung?
- Grund: nicht unerheblicher Zahlungsverzug
- Erklärung: 174 (-) da nicht unverzüglich zurückgewiesen
- Widerspruch? unerheblich, da a.o. Kündigung

Meine Lösung ist deiner ziemlich ähnlich. Ich habe den Antrag gegen die Vermieter jedoch nur bzgl der Garage durchgehen lassen, da sie nicht mehr im unmittelbaren Besitz der Wohnung waren. Kannst du mir erklären, warum hier eine fahrlässige Unkenntnis der neuen Mieterin eine Rolle gespielt hat? Das habe ich dann übersehen und in diesem Punkt falsch gelöst....

§ 265 hilft darüber hinweg, dass die AG zu 1 keinen unmittelbaren Besitz mehr haben.
Hätte die Mieterin keine fahrlässige Unkenntnis, würde 325 II greifen, folglich keine Rechtskrafterstreckung. Dann auch keine Titelumschreibung nach 727. Folglich besteht kein Grund, warum weiterhin ein Interesse bestehen sollte, dass der AS den Titel gegen die AG zu  erlangt.

[Gast]

mir stellte sich die Frage, ob man einen Schaden, da noch kein Austausch erfolgte, abzulehnen hatte, da noch Infos (Beschriften des Schlüssels und Fehlorganisation der Klägerin) bzgl. Mitverschulden folgten. Mitverschulden würde ich eig. nur prüfen, wenn ich einen Schaden annehmen würde oder? Oder hätten die Infos anderswo verarbeitet oder aber als nicht relevant angesehen werden müssen? Wie habt ihr das gesehen?

[GastBerlin12345]

Das ist ein OLG Hamm Urteil, Freunde.

Kannst Du uns bitte das Az nennen. Danke!

Gern. Der Klausur außerhalb von BW und Sachsen und Thüringen (die haben was anderes serviert bekommen) liegt OLG Hamm (24. Zivilsenat), Beschluss vom 01.03.2018 - 24 U 143/17 zugrunde.

Wenn man (, zumindest u. a. in Berlin, weil noch kein Austausch der Schließanlage stattgefunden hat,) mit dem Wissen um dieses Urteil den Schaden von Anfang verneint hätte, wäre doch die Klausur ziemlich ins Leere gelaufen, oder? Man lehnt den Anspruch einzig wegen des zu verneinenden Tatbestandsmerkmals ab (Schaden (-)). Für andere AGL kann ja nichts anderes gelten. Der Rest mit den vielen Problemen wäre dann nur im Rahmen von Hilfsentscheidungsgründen abzuhandeln gewesen? Klausurtaktisch schon eine ziemlich weirde (mutige) Entscheidung, oder sehe ich das falsch?

[Gast]

Meint ihr, es ist schlimm, wenn man einen Verweisungsbeschluss gemacht hat und bzgl der Höhe nur ein Hilfsgutachten?

mE ist es schlimm, wenn du an das ArbG verwiesen hast, weil das Fernlag. Die gute Laura hatte eine reine Mindestarbeitszeit, sonst rein nach Bedarf; sie stellte Rechnung; sie arbeitete für andere Firmen auf dem Festival und sie verdiente sich etwas zu ihrem Bafög hinzu, sodass ich auch eine persönliche Abhängigkeit nicht sah.

Wenn es allerdings eine Vorabentscheidung nach § 17a III GVG gemacht hast und das LG Mainz für zuständig erklärt hast, war das sachlich richtig. Wäre ich das Gericht gewesen, hätte ich so entschieden, schließlich hat der Beklagtenvertreter ausdrücklich den Rechtsweg gerügt.
Ich habe mich dadurch rausgerettet, dass ich darauf abgestellt habe, dass er diese Rüge nicht mehr aufrecht erhalten hat, weil er in der MV nurmehr die örtliche Zuständigkeit gerügt hat, weswegen er die Rügen nicht mehr gleichzeitig iSd § 282 III 1 ZPO geltend gemacht hat, sodass ich die RW-Zuständigkeit in den E-Gründen beschieden habe.

Ich habe bei der örtlichen Zuständigkeit auf § 29 ZPO abgestellt, was in RLP mE einfach ging, weil das (bei uns) Helene Beach Festival in Mainz war und die Auftragsbestätigung dasselbe als "Einsatzort" nannte.

Zur Sache:
Ich bin über § 611, 280 I, 241 II, 249 gegagen.
(1) SV & PFV - Abgrenzung zu §611 bereits in der Zulässigkeit. Die genaue Vertragsnatur war irrelevant. Die (Neben-)Pflichtverletzung § 241 II bestand im Verlust eines ihr im Rahmen des Dienstes ausgehändigten Schlüssel. 
(2) Verschulden - Normale Fahrlässigkeit gegeben: Das Aufbewahren eines Schlüssels mit Schlüsselband in der Hosentasche verletzt die im Verkehr übliche Sorgfalt jedenfalls dann, wenn der Träger damit rechnen muss, in eine Gedränge besonders mit Betrunkenen zu kommen, was hier der Fall war. Denn man muss damit rechnen, dass auch die Hosentasche "gestoßen" wird, das Band beginnt, herauszuschauen und dann die Schlüssel verloren geht.
Als Obiter Dictum habe ich mit Ziffer 3 der AGB kurzen Prozess über § 307 II Nr. 1, III 1 gemacht.
(3) Ersatzfähiger Schaden - § 249 - Der wiederherzustellende Zustand war eine Schließanlage, die nicht von einem "unbefugten" Generalschlüssel geöffnet werden kann. Insoweit Schlüssel und Box zuordenbar sind und die Box nochmals auf dem gleichen Festival eingesetzt werden soll, habe ich einen Schaden und die Erforderlichkeit bejaht. Eine fiktive Abrechnung lag hier gerade nicht vor, weil die Rechnung bezahlt worden ist und die Reperatur aus organisatorischen Gründen ausbliebt.

Die Schadenshöhe war nach dem SV-Gutachten nicht zu beanstanden. Dass die B nicht dabei war, schadete hier nicht, da der Beweiswert dadurch nicht verringert wurde, weil es um rein technische Fragen bei festem Sachverhalt ging, zu denen sie nichts beitragen konnte. Jedenfalls nicht mehr als ihr Anwalt.

(4) Mitverschulden. Hier habe ich eine wertende Gesamtbetrachtung in Anlehnung an die arbeitsrechtlichen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleiches durchgeführt, § 254.
Diese waren für mich "anwendbar", wenn die Dienstverpflichtete nicht im vorhinein, klar und umfassend über den Schlüssel informiert wurde. Denn die Grundgedanken des Schadensausgleichs sind übertragbar: Bei geringem Lohn ist die Beklagte einem enormen Schadensrisiko ausgesetzt.
Beweispflichtig war hier die Beklagte, weil die Tatsache ihr zum Vorteil gereichte. Daneben wurden ihre Zeugen ja vernommen. Diese waren zwar grundsätzlich im Bezug auf die Beklagte unergiebig, aber ich bin iRd Indizienbeweises davon ausgegangen, dass sie nicht belehrt wurde. Denn schon ihre sachnäheren Promoter-Kollegen wurden nicht belehrt - auch bei früheren Festivals nicht, sodass nicht davon auszugehen ist, dass sie nicht belehrt wurde. Der eine Kollege hingegen hat sie nur zwischen Tür und Angel belehrt, ohne auf die Schadensfolge einzugehen: Denn was ist schon ein riesen Problem?

Sodann wurde der normalen Fahrlässigkeit der Beklagten gegenübergestellt, dass sie mit dem Besucherandrang alleine gelassen wurde. Zudem wird der Schaden dadurch vertieft, dass der Schlüssel einfach und exakt zuordenbar war.
Im wege der Gesamtwertung bin ich dann von einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin ausgegangen, das in Anlehnung an den innerbetrieblichen Schadensausgleich eine Haftung von 1/3 zu 2/3 (6100 zu 12200 €) ergibt.

My 2Cents.

Mist, ich hab an das BAG verwiesen :(((

Aber deine Begründung bgzl. egal bei SV Gutachten stimmt wohl nicht...

[Gast]

Meint ihr, es ist schlimm, wenn man einen Verweisungsbeschluss gemacht hat und bzgl der Höhe nur ein Hilfsgutachten?

mE ist es schlimm, wenn du an das ArbG verwiesen hast, weil das Fernlag. Die gute Laura hatte eine reine Mindestarbeitszeit, sonst rein nach Bedarf; sie stellte Rechnung; sie arbeitete für andere Firmen auf dem Festival und sie verdiente sich etwas zu ihrem Bafög hinzu, sodass ich auch eine persönliche Abhängigkeit nicht sah.

Wenn es allerdings eine Vorabentscheidung nach § 17a III GVG gemacht hast und das LG Mainz für zuständig erklärt hast, war das sachlich richtig. Wäre ich das Gericht gewesen, hätte ich so entschieden, schließlich hat der Beklagtenvertreter ausdrücklich den Rechtsweg gerügt.
Ich habe mich dadurch rausgerettet, dass ich darauf abgestellt habe, dass er diese Rüge nicht mehr aufrecht erhalten hat, weil er in der MV nurmehr die örtliche Zuständigkeit gerügt hat, weswegen er die Rügen nicht mehr gleichzeitig iSd § 282 III 1 ZPO geltend gemacht hat, sodass ich die RW-Zuständigkeit in den E-Gründen beschieden habe.

Ich habe bei der örtlichen Zuständigkeit auf § 29 ZPO abgestellt, was in RLP mE einfach ging, weil das (bei uns) Helene Beach Festival in Mainz war und die Auftragsbestätigung dasselbe als "Einsatzort" nannte.

Zur Sache:
Ich bin über § 611, 280 I, 241 II, 249 gegagen.
(1) SV & PFV - Abgrenzung zu §611 bereits in der Zulässigkeit. Die genaue Vertragsnatur war irrelevant. Die (Neben-)Pflichtverletzung § 241 II bestand im Verlust eines ihr im Rahmen des Dienstes ausgehändigten Schlüssel. 
(2) Verschulden - Normale Fahrlässigkeit gegeben: Das Aufbewahren eines Schlüssels mit Schlüsselband in der Hosentasche verletzt die im Verkehr übliche Sorgfalt jedenfalls dann, wenn der Träger damit rechnen muss, in eine Gedränge besonders mit Betrunkenen zu kommen, was hier der Fall war. Denn man muss damit rechnen, dass auch die Hosentasche "gestoßen" wird, das Band beginnt, herauszuschauen und dann die Schlüssel verloren geht.
Als Obiter Dictum habe ich mit Ziffer 3 der AGB kurzen Prozess über § 307 II Nr. 1, III 1 gemacht.
(3) Ersatzfähiger Schaden - § 249 - Der wiederherzustellende Zustand war eine Schließanlage, die nicht von einem "unbefugten" Generalschlüssel geöffnet werden kann. Insoweit Schlüssel und Box zuordenbar sind und die Box nochmals auf dem gleichen Festival eingesetzt werden soll, habe ich einen Schaden und die Erforderlichkeit bejaht. Eine fiktive Abrechnung lag hier gerade nicht vor, weil die Rechnung bezahlt worden ist und die Reperatur aus organisatorischen Gründen ausbliebt.

Die Schadenshöhe war nach dem SV-Gutachten nicht zu beanstanden. Dass die B nicht dabei war, schadete hier nicht, da der Beweiswert dadurch nicht verringert wurde, weil es um rein technische Fragen bei festem Sachverhalt ging, zu denen sie nichts beitragen konnte. Jedenfalls nicht mehr als ihr Anwalt.

(4) Mitverschulden. Hier habe ich eine wertende Gesamtbetrachtung in Anlehnung an die arbeitsrechtlichen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleiches durchgeführt, § 254.
Diese waren für mich "anwendbar", wenn die Dienstverpflichtete nicht im vorhinein, klar und umfassend über den Schlüssel informiert wurde. Denn die Grundgedanken des Schadensausgleichs sind übertragbar: Bei geringem Lohn ist die Beklagte einem enormen Schadensrisiko ausgesetzt.
Beweispflichtig war hier die Beklagte, weil die Tatsache ihr zum Vorteil gereichte. Daneben wurden ihre Zeugen ja vernommen. Diese waren zwar grundsätzlich im Bezug auf die Beklagte unergiebig, aber ich bin iRd Indizienbeweises davon ausgegangen, dass sie nicht belehrt wurde. Denn schon ihre sachnäheren Promoter-Kollegen wurden nicht belehrt - auch bei früheren Festivals nicht, sodass nicht davon auszugehen ist, dass sie nicht belehrt wurde. Der eine Kollege hingegen hat sie nur zwischen Tür und Angel belehrt, ohne auf die Schadensfolge einzugehen: Denn was ist schon ein riesen Problem?

Sodann wurde der normalen Fahrlässigkeit der Beklagten gegenübergestellt, dass sie mit dem Besucherandrang alleine gelassen wurde. Zudem wird der Schaden dadurch vertieft, dass der Schlüssel einfach und exakt zuordenbar war.
Im wege der Gesamtwertung bin ich dann von einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin ausgegangen, das in Anlehnung an den innerbetrieblichen Schadensausgleich eine Haftung von 1/3 zu 2/3 (6100 zu 12200 €) ergibt.

My 2Cents.

Wie hast du dann deine Kostenentscheidung gemacht? :-) Eingeklagt waren ja 20k. Und was ist mit den Zinsen? :)

[GastRLP[Flocki]]

Naja gut, der Anwalt hat hinsichtlich des Gutachtens auch nicht gerügt und ist nach § 282 I ZPO präkludiert.
Was war deine Argumentation gewesen?

[Gast]

Naja gut, der Anwalt hat hinsichtlich des Gutachtens auch nicht gerügt und ist nach § 282 I ZPO präkludiert.
Was war deine Argumentation gewesen?

Ich würde sagen, Präklusion aus § 295 ZPO. So wie Freund Putzo.

[SmileBW]

Ja ich hatte im Hinterkopf, dass es strittig ist, ob ein Widerantrag bei der einstweiligen Verfügung überhaupt statthaft ist und hab deshalb die Zulässigkeit verneint und dann dass ganze mit dem Mietvertrag im Hilfsgutachten 

Ja, ich dachte, dass es dann keine Rolle spielt, da ja ein Urteil hier ergangen ist  :( die Klausur fand ich generell sehr seltsam...es gab so wenig "Material".


Aus deinem Beitrag lese ich raus, dass du die Kündigung hast aus anderem Grund scheitern lassen und dann im Hilfsgutachten geprüft hast?
Ich habe das auch so. Ich habe es an der Vertragspartei scheitern lassen, da Kündigung durch GbR, aber von Gegenseite nichts substantiiert vorgetragen, dass der Nachlass nunmehr Gesellschaftsvermögen.

Rein materiell fand ichs nicht soo schwer. Vlt habe ich auch das Wichtigste übersehen...habe aber das Gefühl, dass das JPA sich mehr auf den Schock, dass eine einstweilige Verfügung dran kam, gestützt hat  :s

Also ich hab bei der Klausur folgende Schwerpunkte gesetzt:

I. Antrag gegen AG zu 1
1. Zulässigkeit
- Statthaftigkeit §§ 940, 940a
- Zuständiges Gericht: " 29a ZPO, 23 Nr. 2a GVG anwendbar, obwohl es um Besitzschutz geht, aber auch im Kern um mietrechtliche Fragestellung; Garage?
- Pareifähigkeit der Erbengemeinschaft? (-) aber Auslegung, dass einzelnen Mitglieder gemeint, da in Antragsschrift bezeichnet

2. Begründetheit
a) Verfügungsanspruch § 861 I
- War AS trotz langen Auslandsaufenthalts noch Besitzer der Wohnung? (+) w/ 856 II
- Besitzentziehung durch Schlossaustausch? (+)
- verbotene Eigenmacht? (+)
   P: Kündigung Mietvertrag? Unerheblich, da §§ 985, 546 BGB keine verbotene Eigenmacht gestatten
   P: verbotene Eigenmacht gestattet aufgrund der Klausel im Mietvertrag? (-) Auslegung der Klausel; Zudem keine "gesetztliche Gestattung"      nach § 858 I
- Fehlerhaftigkeit des Besitzes (+)
- Herausgabe noch möglich?
  Garage (+), da noch unmittelbare Besitzer
  P: Wohnung? Nur noch mittelbare Besitzer, deshalb allenfalls Abtretung Herausgabeanspruch gegen unmittelbaren Besitzer? (-), wenn nach §    265 ZPO die Übertragung keinen Einfluss auf Verfahren hat. Hier (+) da Besitzübertragung am 01.05.2020, Rechtshängigkeit schon am    29.04.2020. Dass Mietvertrag schon am 15.04.2020 geschlossen ist unerheblich
  Folge: Rechtskrafterstreckung nach § 325 I ZPO, 325 II (-), da neue Mieterin fahrlässige Unkenntnis. AS kann Titel nach § 727 ZPO    umschreiben. --> Daraus folgt auch der Verfügungsgrund
b) keine Vorwegnahme der Hauptsache? (-), da § 940a  ZPO gesetzlich normierte Ausnahme
Antrag deshalb begründet

II. Antrag gegen AG zu 2
wie oben, aber da nicht selbst verbotene Eigenmacht verübt, fraglich, ob sich Fehlerhaftigkeit gem. § 858 II gegen sich gelten lassen muss (-), da Kenntnis erforderlich, hier nicht ersichtlich

III. Gegenantrag/Widerantrag?
P: Überhaupt zulässig in einstweiliger Verfügung? Ich meine nein, man müsste aber diskutieren, ob nicht petitorischer Widerantrag analog § 864 II BGB möglich ist. Falls ja, und dieser Erfolg, ändert sich der Aufbau, und man hätte erst die Zulässigkeit des Antrags I und dann den Widerantrag und dann die Begründetheit des Antrags 1 prüfen müssen.

Hilfsgutachten: Begründetheit des Widerantrags? Rechts zum Besitz?
Mietvertrag?
P: Kündigung?
- Grund: nicht unerheblicher Zahlungsverzug
- Erklärung: 174 (-) da nicht unverzüglich zurückgewiesen
- Widerspruch? unerheblich, da a.o. Kündigung

Meine Lösung ist deiner ziemlich ähnlich. Ich habe den Antrag gegen die Vermieter jedoch nur bzgl der Garage durchgehen lassen, da sie nicht mehr im unmittelbaren Besitz der Wohnung waren. Kannst du mir erklären, warum hier eine fahrlässige Unkenntnis der neuen Mieterin eine Rolle gespielt hat? Das habe ich dann übersehen und in diesem Punkt falsch gelöst....

§ 265 hilft darüber hinweg, dass die AG zu 1 keinen unmittelbaren Besitz mehr haben.
Hätte die Mieterin keine fahrlässige Unkenntnis, würde 325 II greifen, folglich keine Rechtskrafterstreckung. Dann auch keine Titelumschreibung nach 727. Folglich besteht kein Grund, warum weiterhin ein Interesse bestehen sollte, dass der AS den Titel gegen die AG zu  erlangt.

Die Rechtshängigkeit vor dem Einzug der neuen Mieterin und damit die Folgen von §§ 265, 325, 727 ZPO waren wohl echt der Clou der Klausur. Leider bin ich nicht drauf gekommen. Aber: Wie begründet man die fehlende Gutgläubigkeit der neuen Mieterin (du hast sie Fahrlässigkeit genannt) gem. § 325 II ZPO? Ich habe ihre Gutgläubigkeit in anderem Zusammenhang geprüft (bei einem Anspruch des AS gegen die neue Mieterin aus § 1007 I BGB) und habe sie verneint. Denn sie sah zwar die Möbel des AS Mitte März in der Wohnung und wusste, dass er die Miete nicht gezahlt hatte. Aber musste sie deshalb damit rechnen, dass die Vermieter mittels verbotener Eigenmacht den Besitz erlangt hatten? "Nur" weil jemand nicht zahlt und dann aus der Whg gekündigt wird, muss doch die neue Mieterin nicht damit rechnen, dass der Vermieter zu illegalen Methoden greift, um die Kündigung durchzusetzen? Hmhm. Ich bin damit inhaltlich nicht zufrieden. Aber klausurtaktisch ist dein Weg jedenfalls genial!

[Gast]

ich glaube, dass es auf das Ergebnis nicht ankommt. Nach meiner Ansicht ist jedes Ergebnis vertretbar. Wichtig war lediglich die zentralen Probleme anzusprechen und gut zu begründen. 
- AGB ist mE nicht wirksam einbezogen wurden
- innerbetrieblicher Schadensausgleich grds. nur bei Arbeitsverträgen und nur in sehr engen Grenzen auf andere Verträge anwendbar. Habe es deshalb abgelehnt 
- konludente Haftungsbeschränkung habe ich dann angesprochen und abgelehnt, weil ein solcher Wille des Klägers nicht angenommen werden kann, insbesondere weil die Versicherung nicht zahlt und er es auch abgelehnt hätte, wenn die Parteien das angesprochen hätten. Kann man auch an der AGB erkennen, auch wenn sie nicht wirksam einbezogen wurde
- Mitverschulden wegen Aufklärungspflichtverletzung: kann man mE beides Vertreten. Die Klägerin macht sich den Vortrag des Zeugen zu eigen. Er hat bekundet, er habe sie zweimal darauf hingewiesen. Ob das ausreichend ist kann man auch so oder so entscheiden. 
- Im übrigen ist das nach ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass ein Mieter den Schadens für den Austausch der Schlösser zahlen muss, wenn er die Schlüssel verliert
- Das die Schlüssel beschriftet waren kann man auch in zweierlei Hinsicht berücksichtigen. Zum einen konnten damit Außenstehende sehen, dass es sich um die Zentralschlüssel handelt. Andererseits auch die Beklagte und ihr müsste deswegen bewusst sein, dass es sich hierbei um wichtige Schlüssel handelt. Das hat die andere Zeugin auch so bestätigt. Sie hat bekundet, ihr wäre bewusst gewesen, dass es sich um wichtige Schlüssel handelt. Sie hätte ihr verhalten daran ausrichten können
= bin deswegen der Ansicht, dass beides zu vertreten war. Habe mich für einen Anspruch entschieden, da die Zinsen des Klägers falsch ausgerechnet wurden. Die Beklagte war später erst in Verzug und nicht wie in der Klage beschrieben, da die Frist erst am 31.11. oder so ablief

Habe jedoch leider nicht alles komplett und mit der nötigen Tiefe so angesprochen, da ich keine Zeit mehr hatte

[SmileBW]

Zur Zulässigkeit des Gegenantrags: Wenn man mit ThP (§ 936 Rn 2) den Widerantrag nicht generell im Verfahren auf einstweilige Verfügung für unzulässig hält, kam ich eigentlich zum Ergebnis, dass er zulässig war. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Möglichkeit, dadurch den 861-Anspruch gem. § 864 II zu killen. Ich kam auch zum Ergebnis, dass er wegen wirksamer Kündigung begründet war, sodass man die Konstellation der petititorischen Widerklage hat: Gegenantrag wird zuerst geprüft und bejaht, weshalb man dann den Antrag nicht mehr prüft. Klausurtaktisch ungut. Ich habe deshalb den Gegenantrag für unzulässig erklärt, indem ich gesagt habe, dass die Antragsgegner ihn falsch herum formuliert haben: Sie wollten festgestellt haben, dass der AS kein Recht zu Besitz hatte. Sie hätten andersherum die Feststellung beantragen sollen, dass sie zum Zeitpunkt ihrer verbotenen Eigenmacht einen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung hatten (vgl. § 864 II BGB). Weil sie auch nach gerichtlichem Hinweis (siehe Bearbeitervermerk und den "zu Prüfungszwecken" nicht abgedruckten Hinweis des Gerichts im Protokoll) ihren Antrag nicht umformuliert haben, wird er als unzulässig abgewiesen, denn die von ihnen beantragte Feststellung hat keinerlei Dringlichkeit, weil sie dem 861-Anspruch nichts entgegenzusetzen vermag, ist also unter § 940 ZPO nicht nötig. Mich hat diese enge Auslegung des Gegenantrags nicht überzeugt, aber es war mein Weg aus der klausurtaktisch doofen Situation heraus.