Divergenzrevision im StrafR

[Ratlos]

Servus allerseits,

ich bin bei der Vorbereitung aufs Examen auf die Divergenz gestoßen und komme diesbezüglich im Strafrecht nicht weiter.

Für alle die nicht wissen worum es geht. Divergenz ist die unterschiedliche Bewertung einer Rechtsfrage zwischen 2 Gerichten (außendivergenz) oder 2 Senaten eines Gerichts (innendivergenz).

Im Strafrecht gibt es bei einer abweichenden Bewertung einer Rechtsfrage ggü. BGH/ anderem OLG gem. 121 II GVG eine Vorlagepflicht zum BGH. 

Was ist, wenn eine derartige Vorlage nicht geschehen ist? 101 2 GG greift ja nur bei Willkür d.h. man könnte es nicht immer zum BVerfG bringen. 

Im Verwaltungsrecht bin ich auf die Divergenzrevision gem. §132 II Nr2 VwGO gestoßen. 

Im StrafR kann es aber sein, dass mein Instanzzug am AG losgeht und das OLG das Revisionsgericht ist. Was macht man in einer solchen Situation, wenn kein Vorlagebeschluss ergeht und dies nicht willkürlich geschieht?

Vielen Dank für eure Hilfe 

[Gast]

Da 121 II dem Gericht kein Ermessen einräumt sehe ich nicht wie in nicht willkürlicher Art gegen die Vorlagepflicht verstoßen werden soll. Entweder es will von der Entscheidung abweichen oder nicht. 101 I 2 sollte also eröffnet sein. 
Bei EuGH Vorlagen sieht die Sache ja nur deswegen anders aus, weil es da durchaus mit Blick auf actes claires einen Beurteilungsspielraum gibt.

[Gast]

Eine Verletzung der Vorlagepflicht lässt die Entscheidung nicht unwirksam werden. Sie kann lediglich – bei vorsätzlichem Unterlassen der Vorlage – einen Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 I 2 GG bedeuten und eine Verfassungsbeschwerde begründen. Dies gilt aber nicht, wenn – wie es hier anzunehmen ist – ein bloß irrtümliches Übersehen der Divergenz gegeben ist; denn: Art. 101 I 2 GG gewährt „nur Schutz gegen Willkür und nicht gegen Irrtum“. - JuS-Extra 2019 S. 8 --> die berufen sich auf BGH, NJW 1996, 512 (513) ich kann das urteil leider nicht finden (kein beck zugang mehr da verbesserungsversuch  )

[Landvogt]

Da 121 II dem Gericht kein Ermessen einräumt sehe ich nicht wie in nicht willkürlicher Art gegen die Vorlagepflicht verstoßen werden soll. Entweder es will von der Entscheidung abweichen oder nicht. 101 I 2 sollte also eröffnet sein. 
Bei EuGH Vorlagen sieht die Sache ja nur deswegen anders aus, weil es da durchaus mit Blick auf actes claires einen Beurteilungsspielraum gibt.

Bei Divergenzvorlagen verhält sich das in Bezug auf die Frage, ob überhaupt eine (entscheidungserhebliche) Abweichung vorliegt, aber ähnlich (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 02. März 2009 - 2 BvR 1032/08 -, Rn. 13). Insofern kommt es durchaus vor, dass ein Gericht seine Vorlagepflicht nach § 121 II GVG zwar unzutreffend, aber nicht willkürlich verneint hat.

Ein Rechtsbehelf speziell für diese Konstellation ist mir auch nicht bekannt. Man wird sich in dieser Situation also wohl mit der Divergenz (die ja nicht unbedingt bedeuten muss, dass die Entscheidung auch in der Sache falsch ist) abfinden müssen.

[Münchener Freiheit]

Rein theoretisch: Wo würde sowas denn in einer Revision angesprochen werden im StrafR? Habe sowas noch nie gesehen. Ich nehme an in den relativen Revisionsgründen gem. §337 I,II ? Oder ist das sogar schon gegen § 6 StPO und mithin Teil der Verfahrensvss?

[Gast]

Ich hoffe die JPA lesen hier nicht mit...Habe das Gefühl ihr weckt schlafende Hunde. 

In keiner einzigen meiner Probeklausuren kam das Problem dran. Ich nehme daher an, dass es etwas abwegig ist, dass es überhaupt aufm Schirm der JPA ist. Im Russack habe ich jedenfalls noch nichts dergleichen gelesen und den habe ich schon mehrmals durch.

[Landvogt]

Das OLG wäre als Revisionsgericht ja überhaupt erst zur Vorlage verpflichtet. Einen Verstoß gegen § 121 II GVG kann man daher in der Revisionsbegründungsschrift noch gar nicht rügen. Man könnte allenfalls das OLG auf abweichende obergerichtliche Rechtsprechung und die Pflicht zur Divergenzvorlage hinweisen, sobald es eine entsprechende Rechtsauffassung geäußert hat. Ich kann mir allerdings nicht so recht vorstellen, wie man das vernünftig in eine (Revisions-)klausur einbetten kann.

[Berlino]

Wüsste auch nicht wie das eingebaut werden soll höre das Thema aber zum ersten mal   Sollte jetzt sowas tatsächlich irgendwie in einer Klausur auftauchen können wir uns alle bei dem/der TE bedanken.